Un cas real. Una empresa catalana del sector de la decoració creu que un directiu que ha marxat a una empresa de la competència s'ha endut informació privilegiada. Davant les sospites, encarrega una investigació interna al despatx d'Andrés Maluenda, especialista en dret penal i compliment penal (compliance, en anglès), que —amb una pericial informàtica— li certifica que l'exdirectiu va descarregar-se informació corporativa (llistes de clients, de productes, etc.) en les darreres dues setmanes i podria ser denunciat per descobriment de secrets empresarials, tot i que encara no s'han difós res. Amb aquests indicis, què pot fer l'empresa? En la conclusió de la investigació, Maluenda li exposa les diferents opcions que té. Pot presentar una querella contra l'exdirectiu i alhora avisar a la nova empresa que també la denunciarà si incorpora alguna de les seves dades o redueix clients. A més, la societat pot comunicar la seva acció a la resta de treballadors i directius per evidenciar que no es quedarà de braços plegats davant qualsevol irregularitat, i alhora envia un missatge a clients i proveïdors del seu comportament ètic, segons el penalista.
Les empreses estan obligades a fer aquestes investigacions internes quan reben alguna denúncia per part de treballadors i persones externes a través dels canals interns de denúncia. Aquests canals són obligatoris per a empreses amb més de 50 treballadors des de l'entrada en vigor de la Llei 2/2023 de protecció de les persones informants i ho han de comunicar a l'Oficina Antifrau de Catalunya, que n'és l'autoritat de control.
Prop 5.000 empreses amb canals interns
Actualment, hi ha 4.308 empreses del sector privat i 686 ens i institucions públiques que han comunicat a Antifrau que tenen un responsable de sistemes interns d'informació, segons la consulta feta per aquest diari. Precisament, Antifrau ja ha detectat 29 factors limitadors del correcte funcionament d'aquests canals interns. "La llei parla d’infraccions greus o molt greus, però aquesta formulació és massa genèrica. Cal orientar millor sobre què és denunciable i què no ho és", va assegurar el director d'Antifrau, Josep Tomàs Salàs, en unes jornades el maig passat.
L'exigència de tenir un canal de denúncia, amb la consegüent investigació, ha afavorit que les empreses catalanes, petites i mitjanes, comencin a entendre la necessitat de tenir un compliment penal o normatiu, fa anys implantat a Alemanya i els Estats Units, segons els experts.
Què és un compliance penal?
"Un compliance penal és un model de prevenció de delictes que persegueix tres finalitats. La primera és la d'identificar les conductes de risc, que ho fa un assessor extern jurídic penal, i un cop identificades, intenta mitigar-les perquè no es cometin delictes dins l'empresa. Una segona finalitat és que, un cop instaurat aquest sistema, si malauradament es produeix un incident, aquesta empresa tindrà millor defensa. Una tercera és reputacional: les empreses busquen ser ètiques, compromeses i honestes. I amb aquest sistema busquen relacionar-se amb empreses del mateix perfil". Així ho explica el penalista Andrés Maluenda, que s'ha especialitzat en aquest àmbit, en ser consultat per ElNacional.cat . Precisament, s'ha difós que el grup tecnològic Indra ha encarregat ara una investigació interna de la gestió de l'anterior direcció a l'equip de Maluenda.
Condemnes a la persona jurídica
La responsabilitat penal de les empreses i organitzacions es va establir l'any 2010, amb la reforma del Codi Penal, que incloïa per primer cop la figura de la persona jurídica, quan sempre s'havia limitat les accions a imputar a una persona física. El legislador va haver de definir millor aquesta figura davant la confusió general dels operadors jurídics. L'any 2015 es va reformar el Codi Penal i es va intruir els articles 31 bis a 31 quinquies per acotar millor la regulació de la responsabilitat penal de les persones jurídiques, establint que aquestes poden ser condemnades per delictes comesos en el seu nom, pel seu compte i en el seu benefici directe o indirecte. És en aquesta reforma que es preveu una exempció de la responsabilitat penal si l'empresa demostra tenir, abans de la comissió d'un delicte, programes de prevenció o compliment, amb mesures de vigilància i control idònies per a prevenir delictes.
"A tots els operadors jurídics ens ha costat entendre la responsabilitat de les persones jurídiques perquè, en el dret espanyol, les societats no podien delinquir, com sí que tenia el dret germànic", admet la delegada de la secció de Delictes Econòmics de la Fiscalia de Barcelona, Carmen Martín Aragón, en ser preguntada per aquest diari. Afegeix que, per sort, el Tribunal Suprem en les sentències 894/2022, 1073/2024 i 249/2025 ha establert jurisprudència i un camí a seguir per delimitar aquesta responsabilitat penal de les empreses, de les quals primer cal establir si tenen un substrat material organitzatiu per a poder establir mecanismes de control. Si falta aquest substrat, falta el pressupost per a parlar d'imputabilitat penal i no sorgeix el fonament de la responsabilitat penal. Martín aclareix, a més, que la responsabilitat penal es pot eximir quan una societat demostra que tenia uns mecanismes de control per evitar delictes, "però mai la responsabilitat civil".
La fiscal especialitzada porta el recompte de les condemnes a les persones jurídiques a la demarcació de Barcelona. En concret, 3 l'any 2020, 9 el 2021, 2 el 2022, una el 2023 i cap els anys 2024 i 2025. Les poques condemnes a la persona jurídica a Catalunya, en part, és perquè el teixit empresarial és format per petites i mitjanes empreses, i si hi ha condemnes per delictes societaris, contra Hisenda i delictes econòmics, es condemna a la persona física, a l'administrador o al treballador per apropiació indeguda o estafa. El servei de delictes econòmics de la Fiscalia de Barcelona tenia mig miler de procediments judicials en tràmit, segons la memòria de 2024, la majoria per delictes contra la Hisenda Pública.
Fa més de vint anys de la figura de la persona jurídica, però la fiscal Martín sosté que "encara no ha vist cap programa de compliance normatiu". "Les empreses confonen un protocol ètic amb un programa de compliment normatiu", sosté la jurista, que alhora admet que aquests programes "són cars" i cal el seu manteniment". Hi afegeix que des de l'any 2019 la Federació Espanyola de Futbol exigeix aquest pla de compliment normatiu als clubs de futbol. Precisament, el Barça va ser la primera persona jurídica condemnada el 2016 pel fitxatge de Neymar i va haver de pagar una multa de 5,5 milions d'euros per dos delictes fiscals de 2011 i 2013.
En aquest sentit, Andrés Maluenda és crític: "Fins a la llei 2/2023 no hi ha cap regulació que concreti com s'ha de comportar la societat com a persona jurídica. Tampoc posa obligacions a les empreses, ningú ho compleix. Per això hem perdut quinze anys de progrés. Vivim en una cultura llatina". Explica que, amb la normativa de riscos laboral o de blanqueig de capitals, les empreses es van veure obligades a unes exigències, que ara comencen a entendre i aplicar el que s'anomena la cultura del compliment normatiu. Ara, la llei de 2023 ordena dos àmbits concrets: protegir a l'alertador de delictes i tenir canal de denúncies.
Quins són els principals delictes i el tipus d'empreses?
Els delictes denunciats a través dels canals ètics i que les empreses investiguen són diversos. El descobriment i revelació de secrets és ara l'estrella. L'estafa a un client o proveïdor o a la mateixa societat és el delicte clàssic. També hi ha l'apropiació indeguda. I en entitats o centes escolars, l'assetjament sexual de professors a nens. Quan una empresa vol denunciar aquestes irregularitats, ho pot fer directament a la Fiscalia o a l'Oficina Antifrau. La polèmica actual és si ho ha de fer quan també pot ser-ne acusada del suposat delicte.
Pel que fa al tipus de negocis, s'indica que les constructores, totes tenen compliment normatiu perquè estan en la regulació de la sinistralitat laboral i tenen obligació de tenir una prevenció. Les empreses de menys de 50 treballadors que poden tenir compliment normatiu són empreses noves, amb compromís ètic. En l'àmbit bancari i d'inversió, sempre l'han de tenir per normativa contra el blanqueig. Per contra, en l'àmbit de serveis, metges, dentistes no en tenen, segons l'expert. I els negocis d'inversions reben queixes de falta de transparència perquè els inversors s'han professionalitzat molt.
Les investigacions internes
Andrés Maluenda detalla que darrerament, quan una empresa els encarrega una investigació interna, després li demana fer el compliance per cobrir els forats que podia tenir. "L'empresa està obligada a fer una investigació interna quan rep una denúncia pel canal intern, i si es conclou que hi ha indicis de delicte s'ha de comunicar a la Fiscalia, tot i que cal valorar els efectes", afirma el lletrat, que afegeix que "s'assembla a una instrucció penal". A més de les declaracions del denunciat i denunciant, es pot demanar una pericial, mirar enregistraments, demanar documentació...
En el pla d'investigació es pregunta a l'empresa: Què vol esbrinar? Hi ha algun directiu que ho sabia i no ha fet res? Hi ha més persones afectades? Si és delicte. I si tot això és legal, quines conseqüències ètiques hi hauria? És com un procediment judicial. L'afectat de la denúncia es pot negar a ser interrogat o pot fer-ho amb la presència d'un advocat. Finalment, els advocats entreguen un informe sobre el compliment normatiu.
Per exemple, hi ha una empresa de transports i encarrega un compliance, un sistema de governança: com ha d'actuar el consell d'administració, com ha d'actuar si troben una irregularitat. L'expert extern fa un mapa de riscos o de calors, quins delictes pots cometre. En l'àmbit de transports: tràfic de persones, d'òrgans, corrupció en el sector públic, estafes... És a dir, analitzen quins delictes podria cometre una empresa concreta, no en general. I després es fa un pla de mitigació de riscos. Per exemple, en el cas de tràfic de persones, incorporar una càmera de videovigilància als camions o un control aleatori dels camions perquè, potser no és l'empresa qui ho fa sinó el transportista.
El difícil paper dels alertadors i del director de compliment
Amb la llei 2/2023, Antifrau ha assegurat que ha donat la categoria d'alertador de delictes a 84 persones, algunes de les quals han patit represàlies i han estat acomiadades, malgrat tenir aquesta protecció oficial. Antifrau reclama que la llei catalana cobreixi aquests buits i que pugui realment sancionar incompliments. En aquest sentit, la fiscal Carmen Martín afirma que tenen dificultats per investigar casos si la persona és anònima perquè "cal poder aplicar el principi de contradicció", o aporta una informació "i l'empresa denuncia que pot haver-hi delicte" en extreure informació seva.
Per la seva part, el responsable de compliment és un càrrec directiu, com l'advocat de la companyia. Ha de tenir independència, una visió general, molt tècnica, un perfil d'auditor i consultor. "Tenen un perfil molt complicat", admet Maluenda i assegura que hauria de fer un informe de versemblança de les denúncies que rep i no acceptar-ho tot. Precisament, recentment un jutjat ha validat l'acomiadament de la directora de compliment de TMB, acusada d'assetjar un treballador.
Els jutjats estan preparats per investigar delictes de l'empresa?
"Des de l'any 2000 va haver-hi una expansió molt gran del dret penal fugint de conductes clàssiques i anant a conductes molt més complexes econòmiques, de medi ambient, d'urbanisme, societària... I els jutjats no han estat a l'altura d'aquestes noves circumstàncies. Això ha provocat dues coses. La primera, una lentitud excessiva en el curs dels procediments i una segona, amb excepcions, però amb manca d'especialització i formació per part dels operadors jurídics dels jutjats, que fa que no donin resposta a aquells casos que s'estan produint en els jutjats i que no donen la resposta adequada que mereixen aquests", afirma Andrés Maluenda.
La fiscal Carmen Martín comparteix que encara ara en judicis a l'Audiència de Barcelona és difícil trobar un tribunal que conegui realment l'abast de la responsabilitat de la persona jurídica, i que hi ha confusió quan és una mateixa persona. Martín aposta perquè hi hagi tribunals especialitzats en delictes econòmics i que estiguessin "en l'àmbit de cada comunitat autònoma" per fer eficaç la lluita contra la corrupció i delictes societaris, juntament amb les unitats policials d'investigació.
"Si els jutjats poguessin operar amb l'eficàcia i rapidesa amb què nosaltres fem les investigacions internes, baixaria un 30% la feina dels jutjats. Per què? Perquè quan tu ets capaç de resoldre un tema complex en un mes, imaginat el jutjat. I amb informes de versemblança correcta", declara Maluenda.
El penalista afegeix que actualment la justícia té dos problemes: "El primer és que no hi ha un criteri judicial en les resolucions. S'admeten 9 de cada 10 querelles que es presenten. Inicialment, la querella no se la mira el jutge, se la mira el funcionari de torn. Hi ha un problema d'admissió".
Maluenda afegeix: "Els jutges van tan col·lapsats, que no són capaços de ser crítics amb la instrucció. I sempre és més fàcil, tirar cap endavant, que cap endarrere. I així dicten procediments abreujats, mentre que per arxivar t'has de mirar dotze toms". Afegeix que, per exemple, la secció segona de l'Audiència de Barcelona està posant judicis per gener de 2028.
A més, el lletrat de Barcelona assegura: "Hi ha poca capacitat per entendre tota l'expansió que hi ha hagut del dret penal. O sigui, els jutges continuen sent bons en homicidis, lesions, robatoris i agressions sexuals, però no tenen ni idea del món de l'empresa, com els delictes fiscals, econòmics i revelació de secrets, fins i tot de Medi Ambient, Urbanisme i sinistralitat laboral. No tenen recursos, ni coneixements per donar una resposta adient".
Per què els casos de corrupció no s'aturen?
Davant les noves eines i obligacions de les empreses, els casos de corrupció no s'aturen a l'Estat espanyol. Per què? "La teoria està molt bé, però al final tot depèn de persones", manifesta amb fermesa la fiscal Carmen Martín. És a dir, quan un superior, polític o directiu d'una empresa, ordena a un subordinat fer una irregularitat o saltar-se algun control, ara per ara, té dues opcions: marxar d'aquesta feina o executar-ho perquè denunciar-ho continua sent una cursa d'obstacles.
Martín aposta perquè "s'ensenyi més humanisme a les escoles" i que es mantingui la formació dels operadors jurídics i dels policies investigadors, que "han de garantir els polítics". I, conclou: "Si surten casos de corrupció significa que s'investiguen, com reclama la ciutadania".