A més de no ser culpables de sedició, l’Audiència Nacional no és qui ha de jutjar-ho. Aquesta ha estat la postura de les defenses de Jordi Sànchez i Jordi Cuixart des del primer moment, des que van ser citats a declarar pels fets del 20 de setembre, pels quals els acusen de sedició. Amb sentències prèvies a la mà, els lletrats van argumentar que no era competència de l’alt tribunal, sinó que aquest cas hauria de ser instruït pels tribunals ordinaris de Barcelona. La seva petició va ser desestimada.

Els advocats dels líders de l'ANC i Òmnium van argumentar que anteriors resolucions de la mateixa Sala Penal de l'Audiència Nacional i del Tribunal Suprem havien resolt en les qüestions de competència que no era competència de l'AN. També que totes les sentències dictades per tribunals espanyols en matèria de delicte de sedició han estat dictades per audiències provincials, després que els procediments fossin instruïts per jutjats d'instrucció del lloc on van cometre's els fets investigats per sedició.

Pel que fa a la sedició, el Codi Penal castiga "l'alçament públic i tumultuari per impedir, per la força o fora de les vies legals, l'aplicació de les lleis o el compliment dels seus acords, o de les resolucions administratives o judicials". L'Audiència Nacional no té competències, segons els lletrats de la defensa, perquè el delicte de sedició està recollit en el títol dels delictes contra l’ordre públic. Els delictes contra l'ordre públic no estan entre les competències que la Llei Orgànica del Poder Judicial li atribueix a la Sala Penal de l’alt tribunal. Els àmbits en els quals és competent són els següents:

 

En l'escrit en què desestima la petició d'inhibició, la magistrada instructora Carmen Lamela assegura que les sentències citades "no desvirtuen" la seva tesi per instruir el cas, sinó que "venen a confirmar-la". Lamela arriba a la conclusió que "no tots els delictes de sedició són competència de l'Audiència Nacional, sinó únicament aquells que, a més d'atemptar contra els béns públics jurídicament protegits que li són propis, poden suposar al mateix temps una ofensa contra la forma de govern".

D'aquesta manera, es refereix a una de les competències que la LOPJ atribueix a l'Audiència Nacional: els "delictes contra el titular de la Corona, el seu Consort, el seu Successor, alts organismes de la Nación i forma de Govern". Interpreta que la protesta contra l’operatiu de la Guàrdia Civil tenia com a objectiu atemptar “contra la forma de govern”. En paraules de Lamela, “canviar il·legalment l’organització de l’Estat”.

Però hi ha un problema. Juristes no només constaten que el delicte de sedició continua sent un delicte contra l’ordre públic -com un homicidi continuaria sent un homicidi, independentment del seu objectiu-, sinó que també assenyalen que els delictes “contra la forma de govern” ni tan sols existeixen en el Codi Penal vigent.

Els delictes “contra la forma de govern”, que contempla la Llei Orgànica del Poder Judicial per a la sala penal de l’Audiència Nacional, no existeixen en l’actual Codi Penal. El motiu: aquesta rúbrica va ser suprimida en la reforma del 1995. Els “delictes contra la forma de govern” estaven entre els “delictes contra la seguretat de l’Estat” del Codi Penal del 1973, de finals del franquisme. A continuació venien els delictes “contra las Leyes Fundamentales” de la dictadura.

Però en aquella versió del Codi Penal, els delictes de rebel·lió i de sedició ni tan sols estaven en el capítol dels delictes contra la forma de govern. El motiu pel qual la Llei Orgànica del Poder Judicial encara contempla els delictes “contra la forma de govern” és que aquesta normativa és del 1985, prèvia a la reforma del Codi Penal del 1995. D’aquesta manera, el tribunal d'excepció s’atribueix la causa per un suposat tipus delictiu que, en l’actual Codi Penal, ja no existeix.