El Tribunal Constitucional ha sentenciado que la malversación entra dentro del perímetro de la ley de amnistía. Lo ha concluido en la sentencia del recurso de inconstitucionalidad que presentaron las Cortes de Aragón, que cuestionaban este delito. Ahora bien, el TC todavía no se pronuncia sobre la aplicación de la norma del olvido penal a Carles Puigdemont, Oriol Junqueras y los otros líderes del procés condenados o exiliados, dado que esto atañe a la carpeta de los recursos de amparo que ellos mismos han presentado y que han sido admitidos a trámite. “A diferencia de lo que sostienen las Cortes de Aragón, el hecho de que el Código Penal no describa el tipo penal de malversación aludiendo al elemento subjetivo o intencional recogido en la ley de amnistía no impide que el legislador orgánico pueda incorporarlo al delimitar las conductas amparadas”, argumenta la sentencia, según ha podido saber ElNacional.cat. “Los preceptos del Código Penal no son canon de constitucionalidad y, por tanto, el legislador no tiene que ajustarse a ellos necesariamente”, añade. Considera que la exclusión de la malversación es válida porque “parte de la necesaria vinculación entre la amnistía y el procés independentista, dejando fuera otros hechos ajenos al mismo”. Igual que en la primera sentencia, ha habido votos particulares de los cuatro magistrados conservadores: Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa.

📝 El TC avala la amnistía: es constitucional y respeta la separación de poderes y la igualdad ante la ley

📝 La sentencia del Constitucional sobre la amnistía no se pronuncia sobre la malversación

 

Según relatan fuentes jurídicas a ElNacional.cat, las referencias a la malversación se han reducido a la “mínima expresión”. Así pues, la sentencia se limita a decir que se debe amnistiar en los términos que hay en la ley, es decir, siempre que no haya ánimo de enriquecimiento (aunque el Código Penal no establezca este requisito). En un primer borrador elaborado por la ponente, la progresista Laura Díez, se avalaba que se perdonara la malversación cometida con finalidades independentistas, pero algunos magistrados consideraron que este pronunciamiento suponía anticipar la decisión de los recursos de amparo y, finalmente, se eliminaron los párrafos que contenían la interpretación de la malversación.

El borrador original, al que ha tenido acceso Europa Press, hacía referencias mucho más explícitas y directas a los casos de Puigdemont y Junqueras. Alegaba que la ley de amnistía “excluye” los casos en los que los fondos desviados “no lo fueron con el fin de contribuir al objetivo político del proceso independentista catalán, sino con la intención de engrosar el patrimonio personal de alguno de los dirigentes, promotores o participantes”. “Circunscribe la extinción de la responsabilidad criminal que entraña la amnistía a aquellos supuestos de malversación en los que el desvío de fondos públicos hubiera tenido por destino contribuir al objetivo político secesionista que caracterizó el denominado procés, evitando que pudieran llegar a reputarse amparados por la amnistía quienes se apropiaron de recursos públicos para incrementar su propio patrimonio personal”, subrayaba. Pero estas referencias se han acabado suprimiendo.

Hace cuatro meses, la sentencia del Constitucional avalando la ley de amnistía tampoco se pronunció sobre la malversación: solo hacía doce alusiones a ella porque el recurso del PP no atacaba directamente este artículo y, por lo tanto, no tenía motivos para estudiarlo. Las únicas veces que la malversación aparece mencionada en la sentencia son fruto de la argumentación del PP o del Senado, como ejemplo que da el TC o en la literalidad de la ley de amnistía. Por lo tanto, son referencias que no daban armas a los líderes independentistas para conseguir una amnistía total.

Las referencias a la malversación en la ley de amnistía

La malversación aparece en dos ocasiones de forma explícita y en dos de forma implícita en la ley de amnistía. De entrada, el artículo 1 fija que entran en el perímetro de la ley los actos tipificados como delitos de usurpación de funciones públicas o de malversación “únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización” de la consulta del 9N de 2014 o del referéndum del 1-O de 2017 “directamente o a través de cualquier entidad pública o privada, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”.

Más tarde, deja claro (en una aclaración que se añadió durante la tramitación parlamentaria en el Congreso), que “no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Esta es una de las claves. Por otro lado, en el capítulo de exclusiones, la amnistía deja fuera los actos tipificados como “delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”.

Aragón denunció una “quiebra total del Estado de derecho” y la “sustitución” del poder judicial por el poder legislativo

Los dos motivos principales que esgrimió el Gobierno de Aragón, presidido por Jorge Azcón, para recurrir la amnistía fueron la “vulneración del principio de exclusividad e independencia del poder judicial y de la separación de poderes” y la “vulneración de los principios de igualdad, legalidad, seguridad jurídica, seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El texto presentado por el gobierno aragonés sostenía que la amnistía supone una “quiebra total del Estado de derecho” y la “sustitución del poder judicial por el poder legislativo” y otorga una “impunidad que no está amparada en la Constitución”. Según el ejecutivo, la amnistía “afecta a los intereses aragoneses derivados de las relaciones históricas, económicas, sociales y culturales que Aragón mantiene con Catalunya” e “incide en la unidad de la nación española, de la que forman parte Catalunya y Aragón”.

Las dudas sobre la legitimidad de las comunidades autónomas para recurrir la amnistía

La sentencia sobre el recurso de las Cortes de Aragón llega un año y un mes después de que las comunidades gobernadas por el PP acudieran en cascada al Tribunal Constitucional: once gobiernos autonómicos y tres parlamentos donde el PP y Vox tienen mayoría absoluta (sumados a Emiliano García-Page). Y se ha sellado diez meses después de que lo admitiera a trámite (e hiciera lo mismo con el resto de recursos provinentes de las comunidades autónomas). En un primer momento, a petición del presidente Cándido Conde-Pumpido, el Constitucional constituyó una comisión de letrados para estudiar si las comunidades podían recurrir una ley penal aprobada en las Cortes Generales. El TC dudaba sobre la admisión a trámite de los recursos porque no tenía claro que los gobiernos y los parlamentos autonómicos tengan capacidad de recurrir la ley de amnistía.

La Constitución estipula que los gobiernos y parlamentos autonómicos están “legitimados” para interponer un recurso de inconstitucionalidad, pero la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional lo acota y fija que las autonomías pueden recurrir las leyes del Estado que “puedan afectar a su propio ámbito de autonomía”. El TC tenía que decidir si la amnistía afecta al ámbito de autonomía de las comunidades y, por lo tanto, las autonomías tienen capacidad para recurrirla. Finalmente, consideró que sí alegando que el criterio “siempre ha sido de mucha flexibilidad”, según justificaron fuentes jurídicas a ElNacional.cat.

El Supremo retorció la ley para excluir a Puigdemont y Junqueras: “Eludieron sufragar sus afanes con detrimento de su fortuna”

¿Cómo argumentó el Tribunal Supremo que la malversación no entra en el perímetro de la amnistía? Es la interpretación que hicieron Pablo Llarena y Manuel Marchena retorciendo el redactado y el espíritu de la norma de olvido penal. “La literalidad del precepto no establece un significado inequívoco y, menos, el que propugnan los recurrentes”, justificó la Sala de Apelaciones del Supremo cuando avaló la negativa de Llarena a amnistiar a Carles Puigdemont. Consideró que el juez instructor “no contradice el tenor literal de la norma”, sino que “precisa” su “verdadero contenido”. “Emplearon fondos públicos para una actividad particular e ilegal que, en principio, deberían haber sufragado con fondos propios”, esgrimía el auto. “En la medida en que no lo hicieron, no redujeron su patrimonio y obtuvieron un beneficio personal y patrimonial que no se habría producido si hubieran empleado sus fondos personales en la empresa política que lideraron y llevaron a cabo por su compromiso exclusivamente personal”, apostillaba.

En julio del año pasado, Pablo Llarena argumentó que Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig “endosaron los gastos a la administración autonómica, sin que la iniciativa respondiera a la satisfacción de ningún interés público” para “no tener que atender ellos el coste inherente a sus iniciativas personales”. El magistrado argumentó que tenían un “afán personal” y que “decidieron cargar a los fondos públicos aportados por los contribuyentes el coste de unas iniciativas o apetencias personales que ellos mismos dirigían y desplegaron” para “eludir sufragar sus deseos o afanes con detrimento de su fortuna personal”. En septiembre, Manuel Marchena justificó que la “exclusión” del delito de malversación es un “desenlace obligado a partir del análisis detenido de la literalidad del precepto, de su tramitación parlamentaria y del significado dogmático y jurisprudencial del concepto de enriquecimiento”. “No es asumible sugerir que la ley de amnistía ha perdonado todos los delitos de malversación cometidos […] y que esta sala tiene que limitarse a estampar un visto bueno”, añadió.