El Tribunal Constitucional ha sentenciado que la malversación entra dentro del perímetro de la ley de amnistía. Lo ha concluido en la sentencia del recurso de inconstitucionalidad que presentaron las Cortes de Aragón, que cuestionaban este delito. Ahora bien, el TC todavía no se pronuncia sobre la aplicación de la norma del olvido penal a Carles Puigdemont, Oriol Junqueras y los otros líderes del procés condenados o exiliados, dado que esto atañe a la carpeta de los recursos de amparo que ellos mismos han presentado y que han sido admitidos a trámite. “A diferencia de lo que sostienen las Cortes de Aragón, el hecho de que el Código Penal no describa el tipo penal de malversación aludiendo al elemento subjetivo o intencional recogido en la ley de amnistía no impide que el legislador orgánico pueda incorporarlo al delimitar las conductas amparadas”, argumenta la sentencia, según ha podido saber ElNacional.cat. Considera que la exclusión de la malversación es válida porque “parte de la necesaria vinculación entre la amnistía y el procés independentista, dejando fuera otros hechos ajenos al mismo”.

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Además, el Constitucional ha aplicado la doctrina que fijó la sentencia de junio rechando las acusaciones de inconstitucionalidad relativas a la ausencia de previsión constitucional, a la vulneración de los principios de separación de poderes y de reserva de jurisdicción, a la lesión de los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal y a las supuestas infracciones en la tramitación del procedimiento legislativo. Sobre la quiebra del derecho a la igualdad, la sentencia recuerda que la amnistía también se tiene que aplicar a los contrarios al procés. Igual que en la primera sentencia, ha habido votos particulares de los cuatro magistrados conservadores: Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa. Además, hoy mismo, el Constitucional también ha rechazado el recurso que presentó el Supremo en un caso de desórdenes públicos de Girona.

Según relatan fuentes jurídicas a ElNacional.cat, las referencias a la malversación se han reducido a la “mínima expresión”. Así pues, la sentencia se limita a decir que se debe amnistiar en los términos que hay en la ley, es decir, siempre que no haya ánimo de enriquecimiento (aunque el Código Penal no establezca este requisito). En un primer borrador elaborado por la ponente, la progresista Laura Díez, se avalaba que se perdonara la malversación cometida con finalidades independentistas, pero algunos magistrados consideraron que este pronunciamiento suponía anticipar la decisión de los recursos de amparo y, finalmente, se eliminaron los párrafos que contenían la interpretación de la malversación.

El borrador original, al que ha tenido acceso Europa Press, hacía referencias mucho más explícitas y directas a los casos de Puigdemont y Junqueras. Alegaba que la ley de amnistía “excluye” los casos en los que los fondos desviados “no lo fueron con el fin de contribuir al objetivo político del proceso independentista catalán, sino con la intención de engrosar el patrimonio personal de alguno de los dirigentes, promotores o participantes”. “Circunscribe la extinción de la responsabilidad criminal que entraña la amnistía a aquellos supuestos de malversación en los que el desvío de fondos públicos hubiera tenido por destino contribuir al objetivo político secesionista que caracterizó el denominado procés, evitando que pudieran llegar a reputarse amparados por la amnistía quienes se apropiaron de recursos públicos para incrementar su propio patrimonio personal”, subrayaba. Pero estas referencias se han acabado suprimiendo.

Los dos meses para aplicar la amnistía es “suficiente para asegurar el ejercicio del derecho de defensa”

Otro de los extremos que recurrieron las Cortes de Aragón fue el límite máximo de dos meses que tenían los jueces para aplicar la amnistía. El recurso consideró que era un tiempo “incompatible con el derecho de defensa de las partes”. Sin embargo, la sentencia lo desestima esgrimiendo que el plazo es “suficiente para asegurar el ejercicio del derecho de defensa” porque es “lo bastante extenso” para que las resoluciones judiciales “se puedan dictar asegurando la previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal” y “concede margen suficiente para practicar las diligencias indispensables”.

“La fijación de un plazo legal persigue garantizar que la decisión acerca de la aplicabilidad de la amnistía a un concreto proceso se produzca dentro de un tiempo razonable”, subraya. Y esgrime que los dos meses no puede ser interpretados como un término “preclusivo ni resolutorio” en el sentido de que “una vez rebasado el mismo se impida cualquier decisión judicial sobre la aplicación de la amnistía en un proceso concreto”. Así pues, en algunos casos, la decisión sobre la aplicación de la amnistía “podría, justificadamente, demorarse en el tiempo más allá del citado plazo”.

Aragón denunció una “quiebra total del Estado de derecho” y la “sustitución” del poder judicial por el poder legislativo

Los dos motivos principales que esgrimió el Gobierno de Aragón, presidido por Jorge Azcón, para recurrir la amnistía fueron la “vulneración del principio de exclusividad e independencia del poder judicial y de la separación de poderes” y la “vulneración de los principios de igualdad, legalidad, seguridad jurídica, seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El texto presentado por el gobierno aragonés sostenía que la amnistía supone una “quiebra total del Estado de derecho” y la “sustitución del poder judicial por el poder legislativo” y otorga una “impunidad que no está amparada en la Constitución”. Sobre la malversación, sostuvo que el hecho de que “haya habido o no un propósito de enriquecimiento” es “ajeno al concepto de malversación” y, por lo tanto, incluirlo “implicaría quiebra del principio de legalidad en materia penal”.

Las dudas sobre la legitimidad de las comunidades autónomas para recurrir la amnistía

La sentencia sobre el recurso de las Cortes de Aragón llega un año y un mes después de que las comunidades gobernadas por el PP acudieran en cascada al Tribunal Constitucional: once gobiernos autonómicos y tres parlamentos donde el PP y Vox tienen mayoría absoluta (sumados a Emiliano García-Page). Y se ha sellado diez meses después de que lo admitiera a trámite (e hiciera lo mismo con el resto de recursos provinentes de las comunidades autónomas). En un primer momento, a petición del presidente Cándido Conde-Pumpido, el Constitucional constituyó una comisión de letrados para estudiar si las comunidades podían recurrir una ley penal aprobada en las Cortes Generales. El TC dudaba sobre la admisión a trámite de los recursos porque no tenía claro que los gobiernos y los parlamentos autonómicos tengan capacidad de recurrir la ley de amnistía.

La Constitución estipula que los gobiernos y parlamentos autonómicos están “legitimados” para interponer un recurso de inconstitucionalidad, pero la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional lo acota y fija que las autonomías pueden recurrir las leyes del Estado que “puedan afectar a su propio ámbito de autonomía”. El TC tenía que decidir si la amnistía afecta al ámbito de autonomía de las comunidades y, por lo tanto, las autonomías tienen capacidad para recurrirla. Finalmente, consideró que sí alegando que el criterio “siempre ha sido de mucha flexibilidad”, según justificaron fuentes jurídicas a ElNacional.cat. Ahora, la sentencia justifica la competencia de las Cortes de Aragón porque el recurso pretende “defender el adecuado ejercicio de las competencias estatales” y denuncia “posibles vicios del procedimiento legislativo” y “cuestiones que afectan al entramado institucional y al sistema de principios y valores”.

Las referencias a la malversación en la ley de amnistía

La malversación aparece en dos ocasiones de forma explícita y en dos de forma implícita en la ley de amnistía. De entrada, el artículo 1 fija que entran en el perímetro de la ley los actos tipificados como delitos de usurpación de funciones públicas o de malversación “únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización” de la consulta del 9N de 2014 o del referéndum del 1-O de 2017 “directamente o a través de cualquier entidad pública o privada, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento”.

Más tarde, deja claro (en una aclaración que se añadió durante la tramitación parlamentaria en el Congreso), que “no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Esta es una de las claves. Por otro lado, en el capítulo de exclusiones, la amnistía deja fuera los actos tipificados como “delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”.