Amb la llei d’amnistia al mig de la discussió política per la investidura de Pedro Sánchez, val la pena insistir en consultar el punt de vista dels juristes per observar-ne els possibles límits, implicacions i fronteres que pot tenir una norma d’aquest calibre. Entre el mar d’opinions, ElNacional.cat entrevista el catedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de València Albert Noguera (Barcelona, 1978). Especialista en processos constituents i constitucionalisme, Noguera es va doctorar en Dret a la Universitat de L’Havana i ha fet d’assessor per als governs de Bolívia i l’Equador.
En una conversa llarga i distesa, Noguera argumenta àmpliament la indiscutible legalitat de la possible llei d’amnistia a la Constitució espanyola i aposta perquè es vinculi exclusivament a la investidura de Pedro Sánchez, a fi i efecte de “deixar-lo a la intempèrie” durant la legislatura i “arrencar-li avenços en el conflicte polític”. En aquest sentit, tampoc s'estalvia paraules ni reflexions ni dissertacions per reivindicar que si no es lliga a un referèndum d’autodeterminació “no satisfarà ni uns ni altres i serà un tancament en fals del conflicte polític”. En contra del criteri d’altres juristes, sí que és partidari de deixar fora de l’amnistia els policies de l’1-O, en recordar que van formar part “d’una operació d’Estat per vulnerar drets”, així com fa un bany de realitat a ERC i Junts, a qui recorda que la Carta Magna espanyola "no permet un referèndum pactat". De fet, considera un "anàlisi innocent i no adequat a la realitat" pensar que l'Estat autoritzarà la via escocesa per a Catalunya.
No té cap dubte que l’amnistia té encaix a la Constitució. Per què?
És implícita i explícitament constitucional. Implícitament perquè si bé és cert que la Constitució no diu res de l'amnistia, això no vol dir que sigui inconstitucional. Per exemple, la Constitució alemanya tampoc la menciona explícitament i, tot i això, el Tribunal Constitucional alemany ha dit, en la seva jurisprudència, que l'amnistia té encaix a la Constitució sempre que compleixi determinades condicions fixades a la jurisdicció. En qualsevol cas, l'amnistia a Espanya no està prohibida i, de fet, en la història mai cap constitució espanyola l'ha prohibit i, fins i tot, la de 1869 i la de la Segona República l'han reconeguda.
I on està explícitament permesa?
Per exemple a l'article 666 de la Llei d'Enjudiciament Criminal s'hi menciona l'amnistia com una causa de previ pronunciament, o lleis preconstitucionals, com la llei d'amnistia del 1977 i el Codi Penal del 1973. En aquest cas, la Constitució del 1978 no les va derogar, tot i existir una clàusula derogatòria d'aquelles normes prèvies contràries a la carta fundacional. El Codi Penal del 73 va estar en vigor fins al 1995, quan es va aprovar l'actual, sense que ningú es manifestés en contra la constitucionalitat de l'amnistia, i la llei d'amnistia del 77 està plenament en vigor fins que el Congrés dels Diputats digui el contrari, tal com ha manifestat el Tribunal Suprem. A més, la jurisprudència del Tribunal Constitucional determina que la possibilitat de dictar una amnistia forma part de les competències legislatives del Congrés en matèria penal.
Anem al gra. En relació al conflicte entre Catalunya i l’Estat, l’amnistia s'ha d'interpretar com un punt i final o un punt i seguit?
En aquest conflicte hi ha dues parts i cadascuna té motius diferents i contradictoris. L'independentisme entén que és el punt d'inici en la solució del conflicte polític. Si la repressió és la conseqüència del conflicte polític, l'amnistia serveix per solucionar el primer element, però no el conflicte. En canvi, per als partits constitucionalistes, el motiu legitimador és la pacificació, el fet de deixar enrere el que consideren un passat traumàtic i fer com si el que ha passat no hagués passat.
Si s'aprovés una amnistia no vinculada a un referèndum, de què serviria?
Doncs no serviria ni per solucionar el conflicte ni per tancar-lo, no satisfent les necessitats ni dels uns ni dels altres i suposant un tancament en fals del conflicte.
La considera necessària?
Sí, i en els termes que la societat civil catalana la demana, que són els d’una amnistia que permeti reconstruir la història d'aquests últims anys i construir el futur d’acord amb la voluntat i les expectatives de la majoria de la societat catalana. És a dir, que estigui vinculada a la memòria i que actuï com a punt d'inici de solució del conflicte. El problema és que si introduïm els cossos i forces de seguretat de l'Estat com a subjectes amnistiables, el que estem fent és que l'amnistia estigui vinculada a l'oblit, i no a la memòria, entenent-la com una espècie de reconciliació nacional on les dos parts es perdonen l’una a l’altra com si el que hagués passat fos un error culpa de tots i de ningú.
Si introduïm els policies a l’amnistia, no l'estarem vinculant a la memòria, sinó a l'oblit
Què ha de passar perquè sigui útil en termes d'autodeterminació?
En termes col·lectius ha d'implicar dues coses. Per una banda, ha d'estar vinculada a la investidura, però no a la legislatura, tal com està intentant Pedro Sánchez per garantir-se l'estabilitat. En segon lloc, si s'aconsegueix, cal invertir la relació entre conflicte i democràcia que el govern català ha estat aplicant durant els últims anys.
Què vol dir?
En funció de si governa un partit progressista o un de dretes, canvia la manera que tenen aquests governs per solucionar situacions d'ingovernabilitat, entenent-la com la tensió entre les demandes i reivindicacions socials per un costat i el capacitat del govern de donar-hi respostes, per l'altra. Com més a l'esquerra se situa el govern, té més tendència a resoldre la ingovernabilitat acceptant parcialment part de les demandes. Com més a la dreta s'ubica l'executiu, tendeix més a resoldre-ho a base de més repressió i autoritarisme. La conclusió és que, com més a l'esquerra estigui el govern espanyol, hi ha d'haver més conflictivitat, més pressió i més desobediència, perquè les possibilitats de fer passos cap a l'autodeterminació són menys limitats que quan governa la dreta. A més democràcia, més conflicte.
I què s'ha fet a Catalunya, al seu entendre?
S'ha fet a la inversa. Quan governava Mariano Rajoy es van aplicar els majors nivells de desobediència i de conflicte. En canvi, amb el govern del PSOE i Unides Podem s'ha passat a pacificar el país i a intentar posar els ous al mateix cistell:la taula de diàleg. Aquesta estratègia de "a més democràcia menys conflicte" contradiu qualsevol manual de lluita política. Per tant, investir Pedro Sánchez deixant-lo a la intempèrie durant la legislatura pot ser útil per arrencar-li avenços en el conflicte polític.
Investir Pedro Sánchez deixant-lo a la intempèrie pot ser útil per arrencar-li avenços en el conflicte
Quins requisits ha de tenir la llei d'amnistia perquè sigui pulcra, passi el filtre del Tribunal Constitucional i no sigui considerada un indult general, que sí que està prohibit expressament? El PSOE i ERC ja xoquen pel redactat del preàmbul...
La jurisprudència alemanya estableix tres criteris que es poden extrapolar al cas espanyol i jo n'afegiria un quart. El primer element és que sigui capaç de fonamentar-ne la necessitat i la legitimitat; el segon és que respecti el principi de generalitat (que no pot constituir una mesura camuflada de regulació d'un o uns casos particulars); el tercer és que estigui d'acord amb el principi d'igualtat (que no s'estableixi cap tracte diferenciat entre els possibles beneficiaris).
I el quart?
Que sigui respectuosa amb els tractats internacionals de drets humans que Espanya ha ratificat.
En aquest sentit, el magistrat emèrit del Tribunal Suprem José Antonio Martín Pallín va assegurar en una entrevista a ElNacional.cat que els policies de l’1-O també s’haurien d’amnistiar, al contrari del que pensa vostè. De fet, el va interpel·lar directament afirmant que la seva proposta de deixar-los fora era "desmesurada". Té dret a rèplica.
Martín Pallín, entre d’altres, vindria a establir una diferència entre “vulneracions sistemàtiques de drets com a actes d’Estat”, que seria el que passa en dictadures sanguinàries, i “petites vulneracions quotidianes de drets per part d’agents de l’ordre”, que seria el que passa a Espanya, considerant que només les primeres vulneren els tractats internacionals de drets humans, per això les segones serien amnistiables. A mi aquesta diferència em sembla inacceptable.
Per què?
Per diferents motius. Per començar, aquest marc percep la repressió d'una manera individualitzada i focalitzada en accions individuals de determinades persones [els policies]. Considera que aixafar la porra al cap d'algú, buidar l'ull a algú o trencar la mà a algú són accions individuals de persones que es van excedir, entenent que el problema de l'Estat no és l'Estat, sinó l'actuació de determinats individus que, en el fragor dels esdeveniments, es passen de la ratlla i actuen com a intrusos i de manera inadequada a l'interior d'un Estat democràtic.
Com s'aplica aquesta lectura a l'actuació policial durant l'1 d'octubre de 2017?
El que passa durant el cicle polític i repressiu a Catalunya no és que hi hagi 70 o 80 policies que de manera individual s'escalfen i s'excedeixen, el que hi ha és una autèntica operació d'Estat on existeix una coordinació clara entre el poder polític, el judicial i els cossos i forces de seguretat de l'Estat per dur a terme una persecució política i una vulneració de drets contra un subjecte polític col·lectiu. Per tant, l'actuació s'ha d'entendre com una acció d'Estat i això vulnera els tractats internacionals de drets humans.
O sigui que els policies no es poden separar de l'acció predeterminada de l'Estat.
El marc que diferencia entre “vulneracions sistemàtiques de drets com actes d’Estat” i “petites vulneracions quotidianes de drets per funcionaris” parteix de la idea que l'Estat té una vida i autonomia pròpia més enllà dels éssers de carn i ossos i que, des d’allà dalt, maquina violacions sistemàtiques de drets humans. Això és irreal. L'Estat és una abstracció, no existeix. Aquest no és res més que l'acció de determinats individus, com jutges, fiscals o policies, als quals la societat i el discurs jurídic reconeixen i atribueixen certa legitimitat i idoneïtat, considerant que les seves accions no son accions d’ells sinó de l’Estat. L'Estat només existeix a través de l’acció de cadascun dels seus funcionaris, i quan els funcionaris estan duent a terme vulneracions de drets, aquesta vulneració, independentment del grau d’acarnissament que comporti, s’ha d’entendre com a acte d'Estat.
Què determina una vulneració de drets humans com les que descriu?
No les determina el mecanisme que s’usa per vulnerar el dret humà, sinó el resultat que se’n deriva. Això no és una qüestió de si s’usen unes tenalles hi ha vulneració de drets humans però si s’usa una porra o bales de goma no. Si l’acció de l’Estat impedeix l’exercici de drets o vulnera el contingut essencial de drets humans de manera col·lectiva, com ha passat Catalunya, s’estan vulnerant la Constitució i els tractes internacionals i, tal com afirma la jurisprudència dels organismes del sistema mundial i regionals de drets humans, les lleis d’amnistia no es poden usar per eximir als Estats de la seva obligació d’investigar, jutjar i sancionar violacions de drets.
En el supòsit que l’amnistia acabi incorporant els policies, com s'hauria d'articular l’obligació estatal d’investigar i sancionar les violacions de drets humans en una democràcia, al marge de les causes judicials que hi ha en marxa?
Només quedaria recórrer al sistema internacional de protecció de drets humans.
L'amnistia no es pot utilitzar per eximir l'Estat d'investigar, jutjar i sancionar vulneracions de drets humans
Si defensa que s'han d’excloure els policies, quina diferència s'estableix amb l'amnistia del 77, que va exculpar assassins i torturadors del franquisme?
Cap ni una. Hi ha resolucions del comitè de Nacions Unides de Drets Humans que valoren negativament i condemnen la llei d'amnistia del 77. El problema és que aquestes resolucions no tenen cap força vinculant.
De fet, l’amnistia del 77 està sent el subterfugi de molts jutges per no investigar els crims de la dictadura espanyola. Tot i això, la Fiscal de Memòria Democràtica defensa que la nova legislació encarrega a l’Estat l'obligació d'investigar els crims contra la humanitat i les tortures perpetrades durant el règim franquista. Com ho interpreta?
L’única opció real és derogar la llei d'amnistia del 77 per part del Congrés dels Diputats i llavors no hi hauria cap dubte.
En el cas que s’aprovi l'amnistia, el Partit Popular ja ha avançat que enviarà el text al Tribunal Constitucional via recurs d’inconstitucionalitat. L’actual majoria progressista és garantia d’alguna cosa?
Sí i no. Al Constitucional hi ha dos elements en conflicte que fa que la sentència final sigui absolutament imprevisible. Per una banda, la nova majoria progressista dona peu a pensar en una sentència favorable al govern espanyol, però, per altra banda, això entra en contradicció amb el fet que una sentència d'aquest tipus hauria de fer una interpretació oberta i dinàmica de la Constitució, fet totalment aliè en la jurisprudència del TC.
Expliqui's.
Per justificar-ne la legalitat, el TC hauria de dir que l'amnistia és un element que enforteix el sistema constitucional, més que destruir-lo. En tant que una Constitució és un document que petrifica en un paper un sistema dinàmic de relacions polítiques, socials i econòmiques que, per naturalesa, és dinàmic. Hi ha moments de la història en els quals es produeixen desacoblaments entre la realitat jurídica i la social, com ha passat durant el procés independentista. I l'amnistia és un instrument de readaptació i restabliment de l'ordre, en la lògica dels partits constitucionalistes.
Això és una interpretació oberta i dinàmica. I si no es fa així?
L'experiència demostra repetidament que el TC fa una interpretació hiperrestrictiva i tancada de la Constitució, en què no percep altra manera de resoldre el conflicte català que no passi per la repressió i l'aval a la vulneració de drets.
Pel que fa a la carpeta de l'autodeterminació, la qual l'independentisme insisteix en vincular al pacte. S'ha filtrat que el PSOE i Junts estan negociant per considerar Catalunya com una “minoria nacional”. Quins efectes podria tenir?
A vegades s'oblida que estem davant d'un problema polític i no de terminologia jurídica, i ens arribem a creure que si en lloc de dret a l'autodeterminació parlem de dret a decidir, i si en comptes de poble o nació parlem de grup objectivament identificable o minoria nacional, sembla que estiguem creant un concepte força i instrumental que obre la via a una interpretació imaginativa i creativa de la Constitució i que ens portarà al reconeixement del referèndum. Això és enganyar-se a un mateix.
L'Estat el reconeixeria?
No. Creure que l'Estat reconeixerà el referèndum per la via escocesa, tal com planteja el president Pere Aragonès, és un anàlisi una mica innocent i no adequat a la realitat. Quan el comitè d'experts de l'Acord de Claredat diu que hi ha articles concrets de la Constitució que permeten convocar un referèndum, jo crec que s'està fent una interpretació absolutament juridicista i positivista de l'articulat que no es correspon amb la realitat. Així, s'està entenent la Constitució com un aglomerat d'articles que es poden interpretar de manera aïllada com si fossin departaments estancs.
Podran acordar el que vulguin amb Pedro Sánchez, però la Constitució no permet un referèndum pactat"
Així doncs, com llegeix i interpreta la Constitució?
La Constitució s’ha d’entendre com un document polític que conforma un sistema on tots els seus articles estan interrelacionats. L’art. 92 o el 149.1.32 no es poden llegir com si l’art. 2 no existís. La Constitució és el document polític fundacional d'un Estat entès com un conjunt de valors i fonaments sobre els quals es construeix el sistema. En el cas espanyol, l'article 2, el de la unitat indissoluble, s’identifica com el fonament últim de la resta de normes constitucionals i de tot l’ordenament jurídic. Aquest article no actua com un més, sinó que és la norma normarum i el criteri absolutament prevalent a l'hora de resoldre qualsevol conflicte entre normes i drets constitucionals. Això impedeix que es pugui reconèixer un referèndum d'autodeterminació a partir d'un pacte amb l'Estat. Per tant, la Constitució s'ha d'interpretar en el seu conjunt i el TC ho farà així. I llegida així no permet un pacte a l'escocesa, tal com passa a Gran Bretanya. Podran acordar el que vulguin amb Pedro Sánchez, però a la pràctica no es pot materialitzar en un referèndum per la via pactada.
Quines escletxes legals hi ha?
Si la Constitució es pogués llegir interpretant articles de manera aïllada, sí que n'hi ha. L’art. 92 permet al President del Govern consultar qüestions d’especial transcendència política a tots els ciutadans. I sobre què vol dir “tots els ciutadans”, si mirem la Llei orgànica 2/1980 que regula les modalitats de referèndum, en les seves disposicions generals aplicables a totes les cinc modalitat de referèndum recollides en la Constitució, s’estableix que el real decret de convocatòria es publica al BOE i al butlletí oficial de les províncies o comunitats autònomes afectades per la celebració d’aquest, la qual cosa permet sobreentendre la possibilitat d’un referèndum autonòmic. Fins i tot, el referèndum seria també tècnicament factible a partir d’una interpretació de la clàusula de l’art. 149.1.32 (que diu que l'Estat té competències exclusives per autoritzar la convocatòria de consultes populars per via de referèndum). El problema és que aquests articles no es poden llegir en termes juridicistes de manera aïllada com si no tinguessin res a veure amb la resta de la Constitució. I en el moment que els poses en relació i els integres dins del sistema polític constitucional espanyol, queden invalidats com a mecanisme d’activació d’un referèndum d’autodeterminació.
Està definint un atzucac?
Sí.