Con la ley de amnistía en medio de la discusión política para la investidura de Pedro Sánchez, vale la pena insistir en consultar el punto de vista de los juristas para observar los posibles límites, implicaciones y fronteras que puede tener una norma de este calibre. Entre el mar de opiniones, ElNacional.cat entrevista al catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València Albert Noguera (Barcelona, 1978). Especialista en procesos constituyentes y constitucionalismo, Noguera se doctoró en Derecho a la Universidad de la Habana y ha sido asesor para los gobiernos de Bolivia y el Ecuador.
En una conversación larga y distendida, Noguera argumenta ampliamente la indiscutible legalidad de la posible ley de amnistía en la Constitución española y apuesta para que se vincule exclusivamente a la investidura de Pedro Sánchez, con el fin de "dejarle a la intemperie" durante la legislatura y "arrancarle avances en el conflicto político". En este sentido, tampoco se ahorra palabras ni reflexiones ni disertaciones para reivindicar que si no se ata a un referéndum de autodeterminación "no satisfará ni a unos ni a otros y será un cierre en falso del conflicto político". En contra del criterio de otros juristas, sí que es partidario de dejar fuera de la amnistía a los policías del 1-O, al recordar que formaron parte "de una operación de Estado para vulnerar derechos", así como hace un baño de realidad a ERC y Junts, a quien recuerda que la Carta Magna española "no permite un referéndum pactado". De hecho, considera un "análisis inocente y no adecuado a la realidad" pensar que el Estado autorizará la vía escocesa para Catalunya.
No tiene ninguna duda de que la amnistía tiene encaje en la Constitución. ¿Por qué?
Es implícita y explícitamente constitucional. Implícitamente porque si bien es cierto que la Constitución no dice nada de la amnistía, eso no quiere decir que sea inconstitucional. Por ejemplo, la Constitución alemana tampoco la menciona explícitamente y, sin embargo, el Tribunal Constitucional alemán ha dicho, en su jurisprudencia, que la amnistía tiene encaje a la Constitución siempre y cuando cumpla determinadas condiciones fijadas en la jurisdicción. En cualquier caso, la amnistía en España no está prohibida y, de hecho, en la historia ninguna constitución española la ha prohibido e, incluso, la de 1869 y la de la Segunda República la han reconocido.
¿Y dónde está explícitamente permitida?
Por ejemplo en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se menciona la amnistía como una causa de previo pronunciamiento, o leyes preconstitucionales, como la ley de amnistía de 1977 y el Código Penal de 1973. En este caso, la Constitución de 1978 no las derogó, a pesar de existir una cláusula derogatoria de aquellas normas contrarias a la carta fundacional. El Código Penal del 73 estuvo en vigor hasta 1995, cuando se aprobó el actual, sin que nadie se manifestara en contra la constitucionalidad de la amnistía, y la ley de amnistía del 77 está plenamente en vigor hasta que el Congreso de los Diputados diga lo contrario, tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo. Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional determina que la posibilidad de dictar una amnistía forma parte de las competencias legislativas del Congreso en materia penal.
Vamos al grano. En relación al conflicto entre Catalunya y el Estado, ¿la amnistía se tiene que interpretar como un punto y final o un punto y seguido?
En este conflicto hay dos partes y cada una tiene motivos diferentes y contradictoros. El independentismo entiende que es el punto de inicio a la solución del conflicto político. Pero si la represión es la consecuencia del conflicto político, la amnistía sirve para solucionar el primer elemento, pero no el conflicto. En cambio, para los partidos constitucionalistas, el motivo legitimador es la pacificación, el hecho de dejar atrás lo que consideran un pasado traumático y hacer como si lo que ha sucedido no hubiera sucedido.
¿Si se aprobara una amnistía no vinculada a un referéndum, de qué serviría?
Pues no serviría ni para solucionar el conflicto ni para cerrarlo, no satisfaciendo las necesidades ni de los unos ni de los otros y suponiendo un cierre en falso del conflicto.
¿La considera necesaria?
Sí, y en los términos que la sociedad civil catalana la pide, que son los de una amnistía que permita reconstruir la historia de estos últimos años y construir el futuro de acuerdo con la voluntad y las expectativas de la mayoría de la sociedad catalana. Es decir, que esté vinculada a la memoria y que actúe como punto de inicio de solución del conflicto. El problema es que si introducimos los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado como sujetos amnistiables, lo que estamos haciendo es que la amnistía esté vinculada al olvido, y no a la memoria, entendiéndola como una especie de reconciliación nacional donde las dos partes se perdonan la una a la otra, como si lo que pasó fuera un error culpa de todos y de nadie.
Si introducimos a los policías a la amnistía, no la estaremos vinculando a la memoria, sino al olvido
¿Qué tiene que pasar para que sea útil en términos de autodeterminación?
En términos colectivos tiene que implicar dos cosas. Por un lado, tiene que estar vinculada a la investidura, pero no a la legislatura, tal y como está intentando Pedro Sánchez para garantizarse la estabilidad. En segundo lugar, si se consigue, hay que invertir la relación entre conflicto y democracia que el gobierno catalán ha estado aplicando durante los últimos años.
¿Qué quiere decir?
En función de sí gobierna un partido progresista o uno de derechas, cambia la manera que tienen estos gobiernos para solucionar situaciones de ingobernabilidad, entendiéndola como la tensión entre las demandas y reivindicaciones sociales por un lado y el capacidad del gobierno de dar respuestas, por el otro. Como más a la izquierda se sitúa el gobierno, tiene más tendencia a resolver la ingobernabilidad aceptando parcialmente parte de las demandas. Como más a la derecha se ubica el ejecutivo, tiende más a resolverlo a base de más represión y autoritarismo. La conclusión es que, como más a la izquierda esté el Gobierno, tiene que haber más conflictividad, más presión y más desobediencia, porque las posibilidades de dar pasos hacia la autodeterminación son menos limitados que cuando gobierna la derecha. A más democracia, más conflicto.
¿Y qué se ha hecho en Catalunya, a su entender?
Se ha hecho a la inversa. Cuando gobernaba Mariano Rajoy se aplicaron los mayores niveles de desobediencia y de conflicto. En cambio, con el gobierno del PSOE y Unidas Podemos se ha pasado a pacificar el país y a intentar poner los huevos en el mismo cesto: la mesa de diálogo. Esta estrategia de "a más democracia menos conflicto" contradice cualquier manual de lucha política. Por lo tanto, investir a Pedro Sánchez dejándolo a la intemperie durante la legislatura puede ser útil para arrancarle avances en el conflicto político.
Investir a Pedro Sánchez dejándolo a la intemperie puede ser útil para arrancarle avances en el conflicto
¿Qué requisitos tiene que tener la ley de amnistía para que sea pulcra, pase el filtro del Tribunal Constitucional y no sea considerada un indulto general, que sí que está prohibido expresamente? El PSOE y ERC ya chocan por el redactado del preámbulo...
La jurisprudencia alemana establece tres criterios que se pueden extrapolar al caso español y yo añadiría un cuarto. El primer elemento es que sea capaz de fundamentar su necesidad y su legitimidad; el segundo es que respete el principio de generalidad (que no puede constituir una meduda camuflada de regulación de un o unos casos particulares); el tercero es que esté de acuerdo con el principio de igualdad (que no se establezca ningún trato diferenciado entre los posibles beneficiarios).
¿Y el cuarto?
Que sea respetuosa con los tratados internacionales de derechos humanos que España ha ratificado.
En este sentido, el magistrado emérito del Tribunal Supremo José Antonio Martín Pallín aseguró en una entrevista a ElNacional.cat que los policías del 1-O también se tendrían que amnistiar, al contrario de lo que piensa Usted. De hecho, le interpeló directamente afirmando que su propuesta de dejarles fuera era "desmesurada". Tiene derecho a réplica.
Martín Pallín, entre otros, vendría a establecer una diferencia entre “vulneraciones sistemáticas de derechos como actos de Estado”, que seria lo que pasa en dictaduras sanguinarias, y “pequeñas vulneraciones cotidianas de derechos por parte de agentes del orden”, que sería lo que pasa en España, considerando que solo las primeras vulneran los tratados internacionales de derechos humanos, por eso las segundas serían amnistiables. A mí esta diferencia me parece inaceptable.
¿Por qué?
Por diferentes motivos. Para empezar, este marco percibe la represión de una manera individualizada y focalizada en acciones individuales de determinadas personas [los policías]. Considera que chafar la porra en la cabeza de alguien, vaciar el ojo a alguien o romper la mano a alguien son acciones individuales de personas que se excedieron, entendiendo que el problema del Estado no es el Estado, sino la actuación de determinados individuos que, en el fragor de los acontecimientos, se pasan de la raya y actúan como intrusos y de manera inadecuada en el interior de un Estado democrático.
¿Cómo se aplica esta lectura a la actuación policial durante el 1 de octubre de 2017?
Lo que pasa durante el ciclo político y represivo en Cataluña no es que haya 70 o 80 policías que de manera individual se calientan y se exceden, lo que existe es una auténtica operación de Estado donde existe una coordinación clara entre el poder político, el judicial y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado para llevar a cabo una persecución política y una vulneración de derechos contra un sujeto político colectivo. Por lo tanto, la actuación se tiene que entender como una acción de Estado y esto vulnera los tratados internacionales de derechos humanos.
O sea que los policías no se pueden separar de la acción predeterminada del Estado.
El marco que diferencia entre “vulneraciones sistemáticas de derechos como actas de Estado” y “pequeñas vulneraciones cotidianas de derechos por funcionarios” parte de la idea que el Estado tiene una vida y autonomía propia más allá de los seres de carne y huesos y que desde allí arriba maquina violaciones sistemáticas de derechos humanos. Esto es irreal. El Estado es una abstracción, no existe. Este no es nada más que la acción de determinados individuos, como jueces, fiscales o policías, a los que la sociedad y el discurso jurídico reconocen y atribuyen cierta legitimidad e idoneidad, considerando que sus acciones no su acciones de ellos sino del Estado. El Estado solo existe a través de la acción de cada uno de sus funcionarios, y cuando los funcionarios están llevando a cabo vulneraciones de derechos, esta vulneración, independientemente del grado de ensañamiento que comporte, se tiene que entender como acto de Estado.
¿Qué determina una vulneración de derechos humanos como las que describe?
No las determina el mecanismo que se usa para vulnerar el derecho humano, sino el resultado que se deriva de ello. Esto no es una cuestión de si se usan unas tenazas hay vulneración de derechos humanos pero si se usa una porra o balas de goma no. Si la acción del Estado impide el ejercicio de derechos o vulnera el contenido esencial de derechos humanos de manera colectiva, como ha pasado Cataluña, se están vulnerando la Constitución y los tratos internacionales y, tal y como afirma la jurisprudencia de los organismos del sistema mundial y regionales de derechos humanos, las leyes de amnistía no se pueden usar para eximir en los Estados de su obligación de investigar, juzgar y sancionar violaciones de derechos.
¿En el supuesto de que la amnistía acabe incorporando a los policías, como se tendría que articular la obligación estatal de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos en una democracia, al margen de las causas judiciales que hay en marcha?
Solo quedaría recurrir al sistema internacional de protección de derechos humanos.
La amnistía no se puede utilizar para eximir al Estado de investigar, juzgar y sancionar vulneraciones de derechos humanos
¿Si defiende que se tienen que excluir los policías, qué diferencia se establece con la amnistía del 77, que exculpó a asesinos y torturadores del franquismo?
Ni una. Hay resoluciones del comité de Naciones Unidas de Derechos Humanos que valoran negativamente y condenan la ley de amnistía del 77. El problema es que estas resoluciones no tienen ninguna fuerza vinculante.
De hecho, la amnistía del 77 está siendo el subterfugio de muchos jueces para no investigar a los crímenes de la dictadura española. Sin embargo, la Fiscal de Memoria Democrática defiende que la nueva legislación encarga al Estado la obligación de investigar los crímenes contra la humanidad y las torturas perpetradas durante el régimen franquista. ¿Cómo lo interpreta?
La única opción real es derogar la ley de amnistía del 77 por parte del Congreso de los Diputados y entonces no habría ninguna duda.
En caso de que se apruebe la amnistía, el Partido Popular ya ha adelantado que enviará el texto al Tribunal Constitucional vía recurso de inconstitucionalidad. ¿La actual mayoría progresista es garantía de alguna cosa?
Sí y no. En el Constitucional hay dos elementos en conflicto que hace que la sentencia final sea absolutamente imprevisible. Por un lado, la nueva mayoría progresista da pie a pensar en una sentencia favorable al Gobierno, pero, por otro, eso entra contradicción con el hecho de que una sentencia de este tipo tendría que hacer una interpretación abierta y dinámica de la Constitución.
Explíquese.
Para justificar su legalidad, el TC tendría que decir que la amnistía es un elemento que fortalece el sistema constitucional, más que destruirlo. En tanto que una Constitución es un documento que petrifica en un papel un sistema dinámico de relaciones políticas, sociales y económicas que, por su naturaleza, es dinámico. Hay momentos de la historia en los que se producen desacoplamientos entre la realidad jurídica y la social, como ha pasado durante el procés independentista. Y la amnistía es un instrumento de readaptación y restablecimiento del orden, en la lógica de los partidos constitucionalistas.
Eso es una interpretación abierta y dinámica. ¿Y si no se hace así?
La experiencia demuestra repetidamente que el TC hace una interpretación hiperrestrictiva y cerrada de la Constitución, en la que no percibe otra manera de resolver el conflicto catalán que no pase por la represión y el aval a la vulneración de derechos.
Con respecto a la carpeta de la autodeterminación, la cual el independentismo insiste en vincular al pacto. Se ha filtrado que el PSOE y Junts están negociando para considerar Catalunya como una "minoría nacional". ¿Qué efectos podría tener?
A veces se olvida de que estamos ante un problema político y no de terminología jurídica, i nos llegamos a creer que si en lugar de derecho a la autodeterminación hablamos de derecho a decidir, y si en vez de pueblo o nación hablamos de grupo objetivamente identificable o minoría nacional, parece que estemos creando un concepto fuerza e instrumental que abre la vía a una interpretación imaginativa y creativa de la Constitución y que nos llevará al reconocimiento del referéndum. Eso es engañarse a uno mismo.
¿El Estado lo reconocería?
No. Creer que el Estado reconocerá el referéndum por la vía escocesa, tal y como plantea el presidente Pere Aragonès, es un análisis un poco inocente y no adecuado a la realidad. Cuando el comité de expertos del Acuerdo de Claridad dice que hay artículos concretos de la Constitución que permiten convocar un referéndum, yo creo que se está haciendo una interpretación absolutamente juridicista y positivista del articulado que no se corresponde con la realidad. Así, se está entendiendo la Constitución como un aglomerado de artículos que se pueden interpretar de manera aislada como si fueran departamentos estancos.
Podrán acordar lo que quieran con Pedro Sánchez, pero la Constitución no permite un referéndum pactado"
¿Así pues, cómo lee e interpreta la Constitución?
La Constitución hay que entenderla como un documento político que conforma un sistema donde todos sus artículos están interrelacionados. El arte. 92 o el 149.1.32 no se pueden leer como si el art. 2 no existiera. La Constitución es el documento político fundacional de un Estado entendido como un conjunto de valores y cimientos sobre los cuales se construye el sistema. En el caso español, el artículo 2, el de la unidad indisoluble, se identifica como el cimiento último del resto de normas constitucionales y de todo el ordenamiento jurídico. Este artículo no actúa como uno más, sino que es la norma normarum y el criterio absolutamente prevalente en la hora de resolver cualquier conflicto entre normas y derechos constitucionales. Esto impide que se pueda reconocer un referéndum de autodeterminación a partir de un pacto con el Estado. Por lo tanto, la Constitución se tiene que interpretar en su conjunto y el TC lo hará así. Y leída así no permite un pacto a la escocesa, tal y como sucede en Gran Bretaña. Podrán acordar lo que quieran con Pedro Sánchez, pero a la práctica no se puede materializar en un referéndum por la vía pactada.
¿Qué resquicios legales hay?
Si la Constitución se pudiera leer interpretando artículos de manera aislada, sí que hay. El art. 92 permite al Presidente del Gobierno consultar cuestiones de especial trascendencia política a todos los ciudadanos. Y sobre qué quiere decir “todos los ciudadanos”, si miramos la Ley Orgánica 2/1980 que regula las modalidades de referéndum, en sus disposiciones generales aplicables a todas las cinco modalidad de referéndum recogidas en la Constitución, se establece que el real decreto de convocatoria se publica en el BOE y en el boletín oficial de las provincias o comunidades autónomas afectadas por la celebración de este, lo cual permite sobreentender la posibilidad de un referéndum autonómico. Incluso, el referéndum sería también técnicamente factible a partir de una interpretación de la cláusula del art. 149.1.32 (que dice que el Estado tiene competencias exclusivas para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum). El problema es que estos artículos no se pueden leer en términos juridicistas de manera aislada cómo si no tuvieran nada que ver con el resto de la Constitución. Y en el momento que los pones en relación y los integras dentro del sistema político constitucional español, quedan invalidados como mecanismo de activación de un referéndum de autodeterminación.
¿Está definiendo un callejón sin salida?
Sí.