Diu el magistrat Juan Antonio Xiol que la majoria s'equivoca. I sens dubte, la història va plena de moments en què, vist en perspectiva, el camí elegit per la humanitat, o per alguns dels actors principals amb la connivència de la resta, no sembla que hagi estat el més adequat. Tanmateix, res no passa perquè sí, i si el drama de la llibertat és que el mal sigui necessari per poder optar entre el vici i la virtut, també les ombres són alhora contrapunt de la llum. Així en la caiguda a l'infern hi ha implícita la potència del renaixement. Però, té raó Xiol quan aplica aquesta màxima en un punt concret? Analitzem-ho.
Xiol diu que el Tribunal Constitucional, del qual ha format part en l'anàlisi del primer decret d'estat d'alarma que va ser dictat pel govern espanyol, s'equivoca. Xiol afirma que la majoria que va optar per considerar-lo inconstitucional ha oblidat, perquè abans ho sabia, que una Constitució com la de 1978, que va ser realitzada en un context singular (encara que sens dubte tots ho són en la mesura que propicien la creació d'aquest tipus de norma), no pot aplicar-se sense més ni més sobre una realitat pandèmica, imprevisible llavors i intangible fins i tot ara. D'aquesta manera, afirma que l'alt tribunal té la missió de, per evitar que la seva vigència s'esgoti, adaptar el text constitucional a la contingència. Assumiria així una certa competència legislativa en aquesta tasca d'intèrpret extens de la llei, ja que diu que "a més d'interpretar la Constitució, ha d'adaptar-la a la necessitat del moment".
Per aconseguir que el text segueixi viu, quan les paraules ja no donen més de si, només queda la reforma, perquè d'una altra manera el que es construeix sobre la contingència és més contingència
Té també raó el magistrat quan afirma que, just per aquesta posició de frontera entre la realitat jurídica i la política, la funció del garant de la Constitució consisteix a mantenir-la viva. La pregunta és a quin preu. Segons el parer de Xiol, el debat que s'ha produït en el Tribunal ha enfrontat essencialistes i constructivistes, sent els primers sobretot protectors de la lletra de la llei, mentre que els segons, entre els quals es compta, tindrien una posició més progressista, que avança sobre la realitat acompanyant-se del text constitucional, després d'haver-lo dotat, per descomptat, del significat contingent que més s'adequa als nous temps, o més ben dit, a la seva concepció dels nous temps. Coincideix Xiol en aquest sentit amb el que ha insinuat aquests dies l'exmagistrada Elisa Pérez Vera, quan ha dit que no es va seguir el tràmit en l'enjudiciament de la llei de l'avortament perquè la majoria conservadora del tribunal hauria tombat la llei. Amb aquesta frase no només admet que, per un bàndol i per l'altre, la politització del Tribunal és un fet, sinó una cosa molt més greu: que en l'enfrontament els bons són els progres i que el que pensin els conservadors és millor que només es quedi en idea.
Bons i mals intèrprets de la Constitució? Fins aquí ha arribat la guerra entre bàndols, si és que no ha existit sempre, com en algun moment va reconèixer el malaguanyat Francisco Tomás y Valiente. Bons i mals intèrprets segons vulguin interpretar a la manera en què més convingui per a la seva eventual supervivència o s'atinguin al que el text jurídic estableix? Qui ha dit que la bondat ragui en la contingència dels significats? Una Constitució amb clàusules d'intangibilitat no permetria, pel que fa al que és intangible, una categorització tan matussera.
La pregunta subsegüent és, per tant, si l'adaptació d'un text legal als nous temps pot forçar el significat de les paraules fins al punt en què perdin tot el sentit. Jo em compto entre els qui creuen que no, que per aconseguir que el text segueixi viu, quan les paraules ja no donen més de si, només queda la reforma, perquè d'una altra manera el que es construeix sobre la contingència és més contingència, l'antípoda de la seguretat jurídica. I encara que la reforma constitucional és difícil, més encara quan entre els mateixos magistrats vigilants de la Constitució ha calat una idea maniquea de la seva organització, en el cas de l'espanyola és possible, perquè res en ella no és intocable excepte la seva pròpia existència com a símbol d'un projecte comú. Per a això últim, també possible com a realitat política, només té sentit fer una nova Constitució. Sens dubte, la contingència més gran que un es pot imaginar, perquè es nodreix de la revolució.