La revenja per l’1-O continua. Dimarts vinent seuran a la banqueta dels acusats els síndics electorals que van ser nomenats pel Parlament per supervisar la puresa del referèndum de l'1-O.

La querella de la Fiscalia Provincial de Barcelona, de 14 de setembre del 2017, es va presentar contra els cinc síndics. Aquest escrit inicial, que en l’essencial es va bolcar en l’escrit d’acusació, conté ja des de l’inici quelcom infreqüent: una qualificació jurídica dels fets alternativa. Per un costat, es denuncia —i després s’acusa— per un delicte d’usurpació de funcions (art. 402 CP) i de desobediència comuna (art. 556. 1 CP); per l’altre, si no es donessin aquests delictes, la infracció seria la de desobediència als tribunals (art. 410 CP). Es va acompanyar d’un delicte de malversació, però, com que no ha superat la instrucció, no cal parlar-ne.

Comencem pels delictes de desobediència. Cal ressaltar, en primer lloc, que la querella de Fiscalia, malgrat la data que té, no contempla —ni tampoc l’escrit d’acusació— en quin moment i com els membres de la Sindicatura van ser notificats de les resolucions del TC que els afectaven. Com ha reiterat la jurisprudència del TS, per una desobediència, tant la comuna, la que duu a terme un ciutadà, com la d’un funcionari, es requereix una ordre expressa, personal i directa. És el nucli del delicte: sense ordre d’aquesta mena no hi ha delicte.

A fi i efecte d’anul·lar i paralitzar la llei del referèndum del 6 de setembre, el TC la va suspendre el dia 7 següent i va acordar una sèrie de mesures, entre les quals hi havia el mandat als síndics d’abstenir-se de qualsevol actuació, cosa que, teòricament, es va posar en marxa el dia 8. D’acord amb la llei del TC, modificada expressament pel conflicte del procés, aquestes resolucions s’havien de comunicar personalment i fefaentment als interessats.

Doncs bé, en paraules del mateix ministeri fiscal, només es va poder notificar, pel que aquí interessa, a una de les integrants de la sindicatura. Ara bé, no consta, també segons la Fiscalia, en cap moment en quina data va tenir lloc aquesta notificació. Aquesta manca no ja de precisió, sinó de mera constància, priva de rellevància penal qualsevol acte de desobediència de la mena que sigui. En efecte, no consta cap notificació personal als quatre membres de l’ens electoral i l’única que consta, no consta quan es va fer. No consta ni en els mateixos papers de l’acusació! Poca constància, al cap i a la fi. Com sí que consta, en canvi, però no molt exactament, que la prevenció de les multes coercitives imposades pel TC, el 20 de setembre, es va considerar acatada i no es va procedir a la seva imposició, atès que els síndics van cessar voluntàriament en el seu encàrrec.

Si, com palesa la hipòtesi primigènia de la Fiscalia, els síndics són particulars, no funcionaris públics, i la llei del referèndum, tota ella, inclosa la Sindicatura, és il·legal, quina funció pública s’estaria usurpant? 

L’acusació és plenament conscient d’aquesta mancança. Per això se salta la dicció dels preceptes legals i de la seva interpretació secular. Trastoca així la causa de la desobediència. En efecte, de constituir l’objecte de la desatenció una ordre expressa, personal i directa, passa a ser-ho el coneixement que els interessants haurien de tenir dels acords i resolucions del TC en relació a la suspensió i nul·litat de la llei del referèndum i d’altres disposicions.

Òbviament, això no és així ni ha estat mai així. Les ordres són personals i personalment notificades. Això regeix sense excepció, fins i tot en l’estat d’alarma. Així, aquesta és la situació en la qual ens tornem a trobar. Doncs bé, malgrat la previsió de l'art. 2 de la LO 4/1981, de difusió de les mesures de l’estat excepcional, la no-atenció d’aquestes disposicions per part dels particulars no ha estat admesa pels jutjats com a delicte de desobediència. O el que és el mateix: si en una situació excepcionalment declarada, incomplir la normativa no és constitutiva de desobediència, encara menys ho serà en un supòsit de normalitat.

Més retorçada encara resulta l’acusació directa d’usurpació de funcions. Les funcions que s’han d’usurpar han de ser funcions existents i legals; per exemple, fer-se passar per alcalde i casar una parella o fer veure que el subjecte és jutge i dirigir un procés i dictar una sentència. En cas que els autors d’aquestes infraccions fossin els funcionaris competents, no es donaria cap mena de delicte: casa qui pot casar i jutja qui pot jutjar.

Ara bé, si, com palesa la hipòtesi primigènia de la Fiscalia, els síndics són particulars, no funcionaris públics, i la llei del referèndum, tota ella, inclosa la Sindicatura, és il·legal, quina funció pública s’estaria usurpant? Ni la Sindicatura ni els síndics van fer servir l’aparell, mitjans o personal de les juntes electorals regulades a la llei electoral espanyola. És a dir, no van operar en lloc d’elles ni les van suplantar. Més encara: era ben sabut que el referèndum es feia al marge de la normativa espanyola. Per tant, mal es pot usurpar allò del que ni remotament es vol fer ús.

Podríem seguir amb altres consideracions, com l’abús de dret per part d’alguns dels operadors del sistema jurídic espanyol aplicant el dret penal de l’enemic o la vulneració del dret penal com a ultima ratio, és a dir, com a últim recurs, si no n'hi pot haver cap més o els emprats s’han mostrat inútils. O la doble imposició de penes, el dit ne bis in idem.

Dimarts assistirem a un nou acte impulsat per la repressió. Esperem que l’estat democràtic de dret, amb les limitacions que el fan gran i el distingeixen d’un estat venjatiu, s’imposi. Guanyarem tots, malgrat els patiments experimentats.