El magistrat de la sala civil i penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andalusia Miguel Pasquau (Úbeda,1959) va participar recentment en un debat en el Col·legi de l'Advocacia de Barcelona (ICAB) sobre el delicte de sedició espanyol comparat amb els delictes que tenen altres països europeus, així com la seva derogació, impulsada pels grups del PSOE i Podemos, amb el vistiplau d'ERC al Congrés dels Diputats. A Twitter, @miguelpasquau promociona la seva quarta novel·la, Aunque todo se acabe, recomana articles de companys i exerceix la llibertat d'expressió. Pasquau respon per escrit a les preguntes de ElNacional.cat, i dona claus jurídiques sobre la nova reforma del Codi Penal i els possibles efectes que tindrà en els líders independentistes catalans i a participants de manifestacions.
Jurídicament, com qualifica el que va passar a Catalunya l'octubre de 2017?
Una deslleialtat de les autoritats catalans amb la Constitució (que donava suport a la seva autoritat), que va ser multitudinàriament avalat per una ciudadania mobilitzada. Un referendum sens dubte il·legal en el que es van fer servir diners públics. Una reivindicació política que va decidir buscar vies irregulars potser per desesperança en les estretes vies constitucionals. I delictes menors contra l'ordre públic.
Convocar un referèndum d'independència d'un territori d'Espanya és possible?
Si parlem d'un referendum decisiorio i vinculant, seria precisa una modificació de la Constitució, que reconegués un dret d'autodeterminació, fins i tot de secessió, i que establís les condicions per al seu exercici. És a dir, un nou pacte constitucional entre els pobles d'Espanya, que són esmentats en el títol preliminar de la vigent. Una majoria parlamentària conjuntural a les Corts Generals no podria autoritzar-lo vàlidament: podria impugnar-se davant del Tribunal Constitucional i aquest declararia nul·la la convocatòria. Així doncs, o reforma constitucional, o vies de fet, que van ser les que es van intentar l'octubre de 2017. Políticament pot entendre's, però constitucionalment no hi ha marge de dubte: no és possible. Ni tan sols invocant el dret d'autodeterminació establert en tractats Internacionals. Una altra cosa seria una consulta popular, sense efecte polític vinculant. Per a això, només caldria voluntat política.
A Catalunya hi va haver una reivindicació política que va decidir buscar vies irregulars potser per desesperança en les estretes vies constitucionals
El Tribunal Constitucional ha prohibit al Parlament de Catalunya que aprovi resolucions polítiques a favor de la independència i contra la monarquia. És normal en un Estat democràtic no militant?
Segons la meva opinió personal, en la mesura que tals declaracions en el Parlament no produeixen efectes jurídics, no haurien de poder ser prohibides, de la mateixa manera que no pot prohibir-se a un partit polític presentar-se a les eleccions amb un programa en el qual aspiri a canviar monarquia per república, o suprimir l'Estat de les autonomies. L'única condició imprescindible des d'un punt de vista constitucional per a qualsevol aspiració o declaració política és la submissió als procediments constitucionals per al seu assoliment i la renúncia a la violència.
Segons la meva opinió personal, en la mesura que tals declaracions en el Parlament no produeixen efectes jurídics, no haurien de poder ser prohibides
En el debat a l'ICAB va afirmar que la proposta de l'actual reforma del Codi Penal té la mateixa "confusió" que la sentència del Tribunal Suprem que va condemnar els independentistes catalans. A què es refereix?
Per a mi, el problema no era l'existència d'un delicte de sedició, sinó la indeterminació dels seus contorns. Això va ser el que va permetre qualificar com a sedició el que va ser una desobediència constitucional recolzada en manifestacions de protesta i de resistència multitudinàries. Costa molt creure que cadascun dels participants dels incidents d'aquells dies estigués cometent un delicte de sedició, i no es pot condemnar els líders sense condemnar també els executors o participants: no hi ha sedició sense massa sediciosa.
Si s'establís que no hi ha alçament si no es produeix un escometiment massiu a l'autoritat per doblegar-la o suplantar-la -clàssicament es denomina motí-, ningú no hauria pogut pensar en l'esmentat delicte, perquè no hi va haver escometiment, sinó protesta i resistència. La reforma, en comptes de precisar els contorns de la sedició, l'elimina, i deixa un delicte contra l'ordre públic en el qual, de nou, caben conductes molt diferents que mereixen retret legal diferent: un motí, la resistència a un desnonament, o una manifestació multitudinària amb incidents aïllats.
Què més hi veu?
L'altra confusió està en el bé jurídic protegit: una cosa és l'ordre públic, una altra l'ordre constitucional, i una altra el principi d'autoritat democràtica. En Dret penal és millor distingir que espessir. Ni la regulació penal distingia, ni l'actual tampoc. Això planteja un problema de seguretat jurídica, és a dir, de saber a què atenir-se. Jo estic segur que els líders catalans el 2017 van fer els seus càlculs, i van preveure i van assumir que serien condemnats per delicte de desobediència. No podien imaginar que se'ls acusés de rebel·lió, ni que se'ls condemnés per sedició. No van tenir en compte que el concepte d'alçament tumultuari, quan es tractava de perseguir una finalitat contrària a l'ordre constitucional, provocaria que es forcés la interpretació del terme alçament incloent conductes no-violentes de resistència que, per definició semàntica, no suposen alçament.
Estic segur que els líders catalans el 2017 van fer els seus càlculs, i van preveure i van assumir que serien condemnats per delicte de desobediència. No podien imaginar que se'ls acusés de rebel·lió, ni que se'ls condemnés per sedició
També va afirmar que la derogació de delicte de sedició deixa "desprotegit" l'Estat. Existeix realment aquest perill?
Sí. Si ens oblidem de 2018 i de Catalunya i pensem en el futur, podem imaginar situacions en les quals trobem a faltar un delicte amb penes greus, es digui sedició o de qualsevol altra manera. N'hi ha prou amb imaginar que el líder o els líders de les forces polítiques que més detestem fessin una crida coordinada a aixecar-se contra l'autoritat. Si és sense armes o violència similar, és a dir, si només és un escometiment tumultuari i contra tots (un a por ellos), només es podria condemnar pel nou delicte, que pot resultar poc dissuasiu, en particular per als convocants, i el desordre polític, social i constitucional que podria generar-se seria lamentable. Insisteixo, no pensin en una reivindicació dels seus contra els altres; pensin en un aixecament dels pitjors. Imaginin motins multitudinaris i coordinats amb objectius com ara la expulsió d'immigrants, l'anul·lació d'un resultat electoral, instauració de la pena de mort.
I va alertar que pot haver la temptació d'"estirar com un xiclet" el delicte de rebel·lió.
Clar. A falta d'aquest delicte intermedi, com la sedició, els tribunals poden estar temptats d'interpretar imaginativament el concepte de violència propi de la rebel·lió. Igual que es va fer amb l'expressió alçament, es pot fer amb el de violència. Per això, el millor seria definir amb precisió en què consisteix la rebel·lió (cop d'Estat), en què la sedició, i en què les concentracions de protesta o de resistència passiva.
Els fets del 1-O no encaixarien en el nou tipus de desordres públics agreujats
Els fets de l'1-O encaixarien en el nou delicte de desordres públics agreujats?
Segons la meva opinió personal, no encaixarien. Jo crec que hi va haver desobediència d'uns, resistència passiva d'altres, danys pels qui els van realitzar, i també malversació.
Entitats de drets humans a Catalunya afirmen que el nou delicte de desordres públics agreujats, castiga encara més la protesta. Ho comparteix?
El nou tipus penal és perillós. Suposa una tarifa plana de 3 a 5 anys de presó per a conductes imaginables, de gravetat molt diferent. No pot ser igual un aldarull estudiantil que un alçament popular massiu; no és igual una manifestació amb incidents que una estratègia per sembrar el terror als carrers, encara que no hi hagi armes. El límit de 3 anys pot resultar molt alt per a conductes que literalment cabrien en la norma que defineix el mateix delicte; el límit superior de cinc anys, pot quedar curt per a altres conductes que també encaixen en la mateixa. És cert, d'altra banda, que amb aquesta norma alguns convocants de concentracions de protesta s'ho "pensaran dues vegades" per temor que es produeixin incidents, fins i tot aïllats, o provocats per infiltrats.
Quina revisió de les condemnes creu que farà el Tribunal Suprem una vegada derogat el delicte de sedició?
La pena indultada no pot ser rebaixada, ja que han de ser penes que s'estiguin complint.
Indultats de la pena de presó, se'ls pot imposar una nova pena de presó per malversació?
Per malversació es podrà condemnar si no han estat encara jutjats per l'esmentat delicte, però no si han resultat absolts, o ja condemnats. La inhabilitació sí que pot ser objecte de reducció de pena.
I els polítics en l'exili, han de ser jutjats?
Sí que se'ls pot jutjar, però no se'ls podrà acusar de sedició, sinó per altres delictes vigents. Per rebel·lió? No és impossible que es mantingui aquesta acusació, però seria un malabarisme sense recorregut.
Per malversació es podrà condemnar si no han estat encara jutjats per l'esmentat delicte, però no si han resultat absolts o ja condemnats
El TJUE donarà la raó al jutge Llarena i aprovarà que torni a sol·licitar una euroordre de detenció del president Puigdemont?
No ho sé.
Una sorpresa a Catalunya ha estat que el Suprem ha fet repetir el judici per desobediència a la Mesa del Parlament presidida per Carme Forcadell per falta d'imparcialitat dels magistrades Jesús Maria Barrientos i Carlos Ramos. Com ho valora?
És complicat. No he llegit la resolució, sinó el que en van informar els diaris. En tribunals amb pocs magistrats, com les sales civils i penal dels tribunals superiors de justícia, no és fàcil alternar les admissions a tràmit a magistrats diferents dels que després puguin jutjar. És clar que l'instructor no podrà formar part de l'òrgan d'enjudiciament, això ningú no ho discuteix. Però la mera admissió a tràmit, si es limita a constatar que els fets exposats en la querella, en cas de resultar provats, sí que poden ser constitutius de delicte, no prejutgen la culpabilitat dels querellats: simplement afirmen que és precisa una investigació. Diferent és que a la interlocutòria d'admissió a tràmit s'hagin fet manifestacions que sí que comportin un prejudici, l'anticipació d'un criteri sobre la culpabilitat, etc. Però no he llegit aquesa interlocutòria. El que sí que puc dir és que en el TSJ d'Andalusia, l'admissió a tràmit la decideixen els qui després, en cas d'obrir-se judici oral, han de dictar sentència, amb la sola exclusió de l'instructor. En el Tribunal Suprem és més fàcil d'organitzar, perquè hi ha més d'una secció, amb el que és possible assignar a una secció l'admissió a tràmit i la instrucció, i a una altra l'enjudiciament.
El TEDH acceptarà les demandes dels independentistes catalans, o amb els indults i la reforma del Codi Penal anunciarà que l'Estat espanyol ha rectificat i els ha reparat?
Tampoc no ho sé. Hi ha alguns arguments en el vot particular formulat en la sentència del Tribunal Constitucional que va validar la del Suprem que imagino perfectament en una sentència del TEDH: en particular la de la indeterminació dels contorns d'un delicte amb una pena tan greu com és la sedició. És veritat que amb aquesta reforma seria un retret mirant al passat. Però les sentències van produir efectes, com anys de presó, i crec que això impedeix de concloure que el procediment davant del TEDH ha "perdut sobrevingudament el seu objecte".