Un daltabaix per a la pau social i una tragèdia pels afectats ha estat la sorprenent —i a parer meu fora de registre— revocació per part de l’Audiència de Barcelona —Secció 8a— de l’absolució dels membres de la Sindicatura Electoral correctament decretada pel Jutjat del Penal núm. 11 l'abril del 2021.

Deixem, ara, de banda que la Fiscalia va presentar dues qualificacions alternatives dels fets que pressuposen dos fets diversos, no un sol fet amb dues possibles qualificacions. Aquesta doble qualificació és contrària al dret de defensa. És impossible —i il·legal per inconstitucional— acusar algú de dos fets incompatibles en el mateix procés: el dret a la seva defensa s’esmicola. Aquesta fou una de les raons de fons de la sentència absolutòria que, com a sentència de primera instància, va determinar els fets i deixar-se de barroques disputes doctrinals i jurisprudencials. Ras i curt: sense fet no hi ha delicte i establir el fet és l’objectiu primordial de la primera instància.

Recordat això, cal veure la restricció en dret espanyol dels recursos contra les absolucions. Llevat d’excepcions que no són del cas, van ser molt tardanament proscrits pel Tribunal Constitucional (2002), seguin la doctrina del Tribunal d’Estrasburg, i que la llei —no sense ambigüitats—, va consagrar el 2015. La qüestió és que, en principi i com a regla general, les absolucions no es poden revocar. Només si som davant una sentència irracional o absurda o dictada al marge de les proves. Que el tribunal de primera instància hagi arribat, prèvia admissió de les proves pertinents, a unes conclusions, potser discutibles, però raonables i, és clar, contràries a les pretensions de l’acusació, no és causa ni molt menys de revocació de l’absolució.

La interdicció de l’apel·lació agravatòria és un dels drets democràtics més antics, ja reconegut per les constitucions revolucionàries nord-americanes abans de la federal de 1787 dels Estats Units. Som davant la interdicció del double jeopardy (doble risc): un ciutadà no pot ser jutjat pels mateixos fets dos cops. Revocar la seva sentència absolutòria i tornar a ser jutjat, per un nou tribunal d’instància o un tribunal superior, suposa aquest risc extra que el modern dret constitucional vol eliminar. Perquè, a part d’una revisió que empitjori la situació del justiciable, aquesta revisió, fins a obtenir la seva condemna, podria ser infinita. La seguretat jurídica i la indemnitat personal proscriuen doncs aquesta anul·lació de l’absolució.

L’Audiència pot diferir de la valoració de la prova feta en la sentència de primera instància, però, tornada a llegir, no sembla ni irracional ni mancada de raonament ni aliena a les regles de l’experiència. En aquest cas, mal que li pesi al tribunal superior, ha de prevaldre sempre el criteri del jutge d’instància

Per aquesta interacció han lluitat juristes continentals europeus llargament. No cal dir que els espanyols han hagut d’empènyer fins ben entrada la vigència de la Constitució les lleis predemocràtiques aplicades també amb criteris preliberals amb giragonses retòriques inadmissibles per esquivar aquesta prohibició que s’ancora en el dret fonamental a un procés públic amb totes les garanties. Introduïda amb calçador, primer per la jurisprudència i finalment per la llei, no som davant d’una prohibició absoluta, però sí generalitzada, fissures de les quals l’Audiència de Barcelona se serveix per imposar el seu criteri en un judici que no ha vist ni sentit (principi d’immediació), ja que això ho fa —i li dona una posició privilegiada— el jutge de primera instància.

Així, el que fa l’Audiència de Barcelona és substituir el judici de la jutgessa, qui sí que ha vist i sentit el plet oral, per una valoració dels papers —el recurs d’apel·lació— que fretura d’aquesta connexió amb la realitat processal. Sense esmentar ni tan sols haver procedit a l’audició/visió de la gravació del judici de primera instància, revalora la prova, dient que la valoració de la jutgessa és irracional. Amb un efecte afegit: forneix nous elements d’acusació a la Fiscalia. Sigui com sigui, dona més rellevància —no hi ha proves superiors a altres!— a la prova documental que el Jutjat del Penal no ha trobat suficient, primant el que es pot desprendre d’uns documents per sobre del que els acusats —i altres testimonis— hi varen declarar. Ara bé, no hi ha irracionalitat en la valoració de la jutgessa: aquesta manifesta explícitament, a l’inici de la seva resolució, els seus dubtes sobre el real i efectiu coneixement per part dels síndics dels requeriments del Tribunal Constitucional a una data determinada. A la jutgessa d’instància no li queda clar, i com no li queda clar, aplica el principi in dubito pro reo (si hi ha dubte, a favor del reu: la presumpció d’innocència no es pot considerar desvirtuada), que és perfectament constitucional, legal, racional i ajustat a les regles de l’experiència. L’Audiència, tanmateix, no hi veu més que defectes de nul·litat.

Certament, l’Audiència pot diferir de la valoració de la prova feta en la sentència de primera instància, però, tornada a llegir, no sembla ni irracional ni mancada de raonament ni aliena a les regles de l’experiència. En aquest cas, mal que li pesi al tribunal superior, ha de prevaldre sempre el criteri del jutge d’instància que és qui ha vist complet, amb tots els seus ets i uts, el cas. Cosa que, per definició ni l’Audiència —ni el Tribunal Suprem en cassació— poden fer.

Amb la resolució de l’Audiència de Barcelona es produeixen dos nous problemes. Un ja l’he avançat: forneix a la fiscalia una reinterpretació de la prova, de forma que el dret a la imparcialitat, i a la igualtat d’armes en el judici penal, queda seriosament lesionat, ja que una part, l’acusació pública, surt beneficiada amb l’argumentari que dona rellevància cabdal a una de les proves en joc. El segon rau en el fet que, tot seguint la llei, un jutge diferent ha de tornar a jutjar els síndics. Aquí sorgeix el segon problema: entre els cinc encausats hi ha dos aforats i en dos tribunals diferents. D’una banda, la consellera Tània Verge —aforada davant el TSJC— i, d’altra, el diputat al Congrés, Josep Pagès. El que pugui passar processalment a partir d’ara és una incògnita que lesiona una de les bases de l’estat democràtic: la seguretat jurídica. En efecte, és absolutament impredictible si es faran tres judicis —un al Jutjat del Penal, un altre al TSJC i un tercer al TS— o un sol judici al TS. Qualsevol solució, fregarà l’arbitrarietat, perquè per uns mateixos fets —encara per determinar!— o seran tres òrgans judicials els que actuïn, amb la consegüent fragmentació de la causa, o serà un únic tribunal amb la pèrdua injustificada de les instàncies de recursos per part dels no aforats.

PS. L’aplicació al cas dels Síndics Electorals de la doctrina dictada pel Ple de la Sala Penal del TS, el 22 de juny passat, en el cas de Tamara Carrasco, acordant ja definitivament la seva absolució, sempre recorreguda per la Fiscalia, hauria estat el correcte. Sortosament, els vots particulars, inclòs el del president de la Sala, Manuel Marchena, van ser rebutjats per la majoria de la Sala.