Un descalabro para la paz social y una tragedia para los afectados ha sido la sorprendente —y en mi opinión fuera de registro— revocación por parte de la Audiencia de Barcelona —Sección 8.ª— de la absolución de los miembros de la Sindicatura Electoral correctamente decretada por el Juzgado del Penal nº. 11 en abril de 2021.

Dejemos, ahora, de lado que la fiscalía presentó dos calificaciones alternativas de los hechos que presuponen dos hechos diversos, no un solo hecho con dos posibles calificaciones. Esta doble calificación es contraria al derecho de defensa. Es imposible —e ilegal por inconstitucional— acusar a alguien de dos hechos incompatibles en el mismo proceso: el derecho a su defensa se desmenuza. Esta fue una de las razones de fondo de la sentencia absolutoria que, como sentencia de primera instancia, determinó los hechos y se dejó de barrocas disputas doctrinales y jurisprudenciales. Lisa y llanamente: sin hecho no hay delito y establecer el hecho es el objetivo primordial de la primera instancia.

Recordado esto, hay que ver la restricción en derecho español de los recursos contra las absoluciones. Salvo excepciones que no son del caso, fueron muy tardíamente proscritos por el Tribunal Constitucional (2002), siguiendo la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, y que la ley —no sin ambigüedades—, consagró en 2015. La cuestión es que, en principio y como regla general, las absoluciones no se pueden revocar. Solo si estamos ante una sentencia irracional o absurda o dictada al margen de las pruebas. Que el tribunal de primera instancia haya llegado, previa admisión de las pruebas pertinentes, a unas conclusiones, quizás discutibles, pero razonables y, claro está, contrarias a las pretensiones de la acusación, no es causa ni mucho menos de revocación de la absolución.

La interdicción de la apelación agravatoria es uno de los derechos democráticos más antiguos, ya reconocido por las constituciones revolucionarias norteamericanas antes de la federal de 1787 de Estados Unidos. Estamos ante la interdicción del double jeopardy (doble riesgo): un ciudadano no puede ser juzgado por los mismos hechos dos veces. Revocar su sentencia absolutoria y volver a ser juzgado, por un nuevo tribunal de instancia o un tribunal superior, supone este riesgo extra que el derecho constitucional moderno quiere eliminar. Porque, aparte de una revisión que empeore la situación del justiciable, esta revisión, hasta obtener su condena, podría ser infinita. La seguridad jurídica y la indemnidad personal proscriben, pues, esta anulación de la absolución.

La Audiencia puede diferir de la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, sin embargo, leída de nuevo, no parece ni irracional ni falta de razonamiento ni ajena a las reglas de la experiencia. En este caso, aunque le pese al tribunal superior, tiene que prevalecer siempre el criterio del juez de instancia

Por esta interacción han luchado largamente juristas continentales europeos. No hay que decir que los españoles han tenido que empujar hasta bien entrada la vigencia de la Constitución las leyes predemocráticas aplicadas también con criterios preliberales con rodeos retóricos inadmisibles para esquivar esta prohibición que se ancla en el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías. Introducida con calzador, primero por la jurisprudencia y finalmente por la ley, no estamos ante una prohibición absoluta, pero sí generalizada, de cuyas fisuras se sirve la Audiencia de Barcelona para imponer su criterio en un juicio que no ha visto ni oído (principio de inmediación), ya que eso lo hace —y le da una posición privilegiada— el juez de primera instancia.

Así pues, lo que hace la Audiencia de Barcelona es sustituir el juicio de la jueza, quien sí que ha visto y sentido el pleito oral, por una valoración de los papeles —el recurso de apelación— que carece de esta conexión con la realidad procesal. Sin mencionar ni siquiera haber procedido a la audición/visualización de la grabación del juicio de primera instancia, revaloriza la prueba, diciendo que la valoración de la jueza es irracional. Con un efecto añadido: suministra nuevos elementos de acusación a la Fiscalía. Sea como sea, da más relevancia —¡no hay pruebas superiores a otras!— a la prueba documental que el Juzgado de lo Penal no ha considerado suficiente, primando lo que se puede desprender de unos documentos por encima de lo que los acusados —y otros testigos— declararon. Ahora bien, no hay irracionalidad en la valoración de la jueza: esta manifiesta explícitamente, al inicio de su resolución, sus dudas sobre el real y efectivo conocimiento por parte de los síndicos de los requerimientos del Tribunal Constitucional en una fecha determinada. A la jueza de instancia no le queda claro, y como no le queda claro, aplica el principio in dubito pro reo (si hay duda, a favor del reo: la presunción de inocencia no se puede considerar desvirtuada), que es perfectamente constitucional, legal, racional y ajustado a las reglas de la experiencia. La Audiencia, sin embargo, no ve más que defectos de nulidad.

Ciertamente, la Audiencia puede diferir de la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, sin embargo, leída de nuevo, no parece ni irracional ni falta de razonamiento ni ajena a las reglas de la experiencia. En este caso, aunque le pese al tribunal superior, tiene que prevalecer siempre el criterio del juez de instancia, que es quien ha visto completo, con todos sus detalles, el caso. Cosa que, por definición, ni la Audiencia —ni el Tribunal Supremo en casación— pueden hacer.

Con la resolución de la Audiencia de Barcelona se producen dos nuevos problemas. Uno ya lo he adelantado: suministra a la fiscalía una reinterpretación de la prueba, de forma que el derecho a la imparcialidad, y a la igualdad de armas en el juicio penal, queda seriamente lesionado, ya que una parte, la acusación pública, sale beneficiada con el argumentario que da relevancia primordial a una de las pruebas en juego. El segundo reside en el hecho que, siguiendo la ley, un juez diferente tiene que volver a juzgar a los síndicos. Aquí surge el segundo problema: entre los cinco encausados hay dos aforados y en dos tribunales diferentes. Por una parte, la consellera Tània Verge —aforada ante el TSJC— y, por otra, el diputado en el Congreso, Josep Pagès. Lo que pueda pasar procesalmente a partir de ahora es una incógnita que lesiona una de las bases del estado democrático: la seguridad jurídica. En efecto, es absolutamente impredecible si se harán tres juicios —uno en el Juzgado de lo Penal, otro en el TSJC y un tercero en el TS— o un solo juicio en el TS. Cualquier solución, rozará la arbitrariedad, porque por unos mismos hechos —¡aún por determinar!— o serán tres órganos judiciales los que actúen, con la consiguiente fragmentación de la causa, o será un único tribunal con la pérdida injustificada de las instancias de recursos por parte de los no aforados.

PS. La aplicación al caso de los Síndicos Electorales de la doctrina dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del TS, el 22 de junio pasado, en el caso de Tamara Carrasco, acordando ya definitivamente su absolución, siempre recurrida por la fiscalía, habría sido lo correcto. Afortunadamente, los votos particulares, incluido el del presidente de la Sala, Manuel Marchena, fueron rechazados por la mayoría de la Sala.