És el cinquè vot particular contra la sentència del Tribunal Constitucional que tombava el confinament del primer estat d'alarma. S'ha fet esperar, i la seva extensió ho justifica. Es tracta d'un document de 36 pàgines, formulat pel magistrat Juan Antonio Xiol, català i del sector progressista, i que va molt més enllà de les mesures per contenir el coronavirus. De fet, és el mateix jutge que ja ha presentat vots particulars a les sentències dels condemnats per l'1-O. Xiol admet que vol "desfogar-se" i alerta, més enllà del cas puntual, d'una "deriva" de l'alt tribunal que s'acaba pagant fora de les fronteres espanyoles, al Tribunal Europeu de Drets Humans.
En l'extens vot particular, el magistrat del Tribunal Constitucional denuncia la "tendència" que ve de lluny de "recolzar-se en una concepció essencialista del dret, mitjançant la qual tracta de buscar-se un contingut inamovible delimitat a priori dels drets fonamentals i es rebutgen les posicions constructivistes que predominen en el món jurídic contemporani". Aquestes posicions essencialistes, adverteix, "s'han ensenyorit del Tribunal Constitucional fins a posar en entredit aspectes bàsics de l'estat de dret".
Xiol recorda com, abans fins i tot que entrés al Tribunal Constitucional com a magistrat, "el prejudici essencialista va contaminar, entre altres matèries, ni més ni menys que la comprensió del dret a no patir tortures, tractes inhumans ni degradants; del dret a la intimitat; de la presumpció d'innocència; i del principi de legalitat en el compliment de les penes, en el cas de l'anomenada doctrina Parot". I durant el seu mandat "ha passat el mateix" en casos relacionats, per exemple, amb la llibertat d'expressió (posant l'exemple de la crema de fotos del Rei), el dret a la crítica a les decisions judicials o el dret a no ser jutjat en segona instància sense ser escoltat.
"En tots aquests casos vaig formular vot particular (en alguna ocasió, en solitari) i ha estat invariablement el Tribunal Europeu de Drets Humans que, esmenant el Tribunal Constitucional d'Espanya, ha fixat la correcta doctrina", constata el magistrat de TC. I afegeix en aquest sentit: "Em refereixo només a sentències dictades durant els primers anys de la meva estada al Tribunal Constitucional, atès el temps que triga a resoldre el Tribunal Europeu de Drets Humans, ja que posteriorment m'he vist obligat a continuar formulant durant anys vots particulars pràcticament sobre les mateixes matèries".
Davant de tot això, Juan Antonio Xiol admet que "és difícil no sentir certa fatiga intel·lectual davant la deriva del tribunal".
Estat d'alarma
Després d'aquest desfogament, el magistrat del Tribunal Constitucional ja entra en la matèria. Lamenta que la sentència dels seus companys —adoptada per sis vots contra cinc— ha donat una "solució incorrecta" al problema que es plantejava, perquè "no han aconseguit adaptar el text constitucional" a la situació. A parer seu, han emès una sentència "que si es porta als últims termes produiria efectes greument pertorbadors en l'aplicació de les mesures que caldrà adoptar en el futur per provar de limitar els efectes de la pandèmia".