Quan es critica el Tribunal Constitucional per anul·lar alguns aspectes del decret de pobresa energètica de la Generalitat, precisament en el fet de generar debat polític s'evidencia que pot fer-ho, que té poder d'anul·lar lleis. Amb més o menys encert segons els casos, una de les seves obligacions (també es poden veure com a prerrogatives) és dirimir els conflictes competencials entre l'Estat central i les comunitats autònomes. Abans de l'entrada d'Espanya a la Unió aquesta feina no era fàcil, però l'encarregat de delimitar qui podia fer què era un de sol. El meu gremi, el dels constitucionalistes, s'ha dedicat durant anys a estudiar amb posat saberut les resolucions i fins i tot en alguns casos a orientar canvis jurisprudencials, també en aquest cas amb més o menys clarividència, i, si m'apressen, amb més o menys originalitat en les propostes. Però el tema, per a uns i altres, s'ha complicat extraordinàriament en els últims anys.

Per començar una part de la sobirania dels Estats de la Unió s'ha cedit a les instàncies comunitàries, de manera que des de Brussel·les arriba legislació que es converteix en dret intern des de la seva publicació i que obliga els actors jurídics, el coneguin (cosa que sol succeir) o no. El paper d'aquestes instàncies, a falta de la fallida Constitució europea, ha consistit a anar uniformant per la mínima legislacions molt diverses, malgrat que queden importants reptes pendents per a l'èxit (avui dubtós) de la integració, i que no sempre hagi estat encertat el sentit del que s'ha legislat. De nou el debat polític evidencia les debilitats de les decisions i el poder dels qui les emeten.

Com deia l'escola lliure del Dret a començaments del segle XX, més que el que diu la llei importa el que diu el jutge que la llei diu

Però a més s'ha produït un altre fenomen, del qual ja n'hem tingut mostres sobrades, però que brilla de forma contundent amb la recent resolució del Tribunal Superior de Justícia de la Unió sobre les clàusules terra, i és la manera en què aquest alt tribunal s'imposa sobre els estatals, per més "suprems" que es diguin, disposada a esmenar la plana als qui discrepin dels plantejaments. En aquest cas concret, hi havia raons sobrades per tombar la sentència del Tribunal Suprem en la mesura que limitava arbitràriament en el temps, la recuperació d'interessos dels qui havien vist declarada nul·la la clàusula incorporada a la hipoteca. En línia amb l'opinió discrepant reflectida en el vot particular de la sentència espanyola, el TJUE rebat el Suprem, sí, però l'important no és tant el contingut, encara que ho sigui per a qui podrà recuperar tots els interessos pagats per aquest concepte i sobretot per a qui haurà de pagar-los (que en el fons serem tots). L'important és el fet que demostra un desplaçament d'uns jutges a altres, del poder, no pas menor, de determinar les nostres vides, les nostres hisendes i, per tant, la nostra autonomia.

Qui pot fer què és una pregunta sobre el poder, un poder que en algunes ocasions s'entén com a finalitat en si mateix, però que en totes elles suposa vencedors i vençuts en l'òrbita institucional. I encara que és ben cert que en els Estats de Dret ningú, ni en l'àmbit institucional, ni en el purament fàctic, ho controla tot, s'aproxima bastant a un poder absolut el de qui decideix judicialment sobre un dret europeu que gravita, condiciona o fins i tot arriba a suprimir el dret intern de cada Estat. Al cap i a la fi, com deia l'escola lliure del Dret a començaments del segle XX, més que el que diu la llei importa el que diu el jutge que la llei diu.