Los votos particulares

Esta semana hemos conocido, por fin, los dos votos particulares presentados por dos magistrados del Tribunal Constitucional en la respuesta al recurso presentado por Jordi Turull respecto a la sentencia dictada por la sala segunda del Tribunal Supremo. La sentencia que condenó a los líderes del procés, firmada por la sala que preside Manuel Marchena.

También hemos conocido el voto particular de un magistrado del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sobre la condena al president Quim Torra por el asunto de la pancarta donde se pedía libertad para los presos políticos en tiempo de campaña electoral.

Se trata de textos de gran interés, aunque es comprensible que su lenguaje técnico en términos jurídicos no sea atractivo para la mayoría de los lectores. Es normal, precisamente el lenguaje jurídico aleja al ciudadano de la lectura de cuestiones que, en verdad, le son de interés. Los estudiosos del derecho, abogados y juristas, son quienes han de hacer comprensible el galimatías que supone para alguien que no esté familiarizado con este tipo de textos.

El voto particular formulado por el magistrado Juan Antonio Xiol y por la magistrada María Luisa Balaguer Callejón merece una lectura pausada, reposada y analítica, porque el bofetón que sus argumentos suponen, para no sólo sus compañeros del Tribunal Constitucional, sino también para el Tribunal Supremo y para lo que ha venido siendo el discurso más nacionalista del españolismo autodenominado “constitucionalista”, es muy interesante. Y lo es porque pone el foco en cuestiones básicas que sirven para analizar, desde otra perspectiva a la que se ha venido dando desde los tribunales, lo que supuso el referéndum del 1 de octubre o las manifestaciones del 20 de septiembre ante la Conselleria d'Economia i Hisenda. También es importante porque estudia en el caso concreto la implicación de Jordi Turull en los hechos, y lo hace desde una perspectiva muy importante: la de mantener el estado de derecho como garante de derechos fundamentales.

Recurrir ante el Tribunal Constitucional es lo que se hace cuando precisamente uno considera que se le han vulnerado derechos fundamentales. Y es lo que alega la defensa de Jordi Turull, el abogado Jordi Pina, planteando una serie de cuestiones que estos dos magistrados han tenido a bien analizar pormenorizadamente. ¿Por qué? Porque estos dos votos particulares consideran que el recurso por Turull presentado debería haber tenido una respuesta estimatoria por parte del Constitucional. Y no es poca cosa, viniendo de donde vienen estas voces, esto es, del Tribunal Constitucional que tanto ha tenido que ver en los hechos acontecidos en Catalunya.

Los magistrados autores de los votos particulares consideran que la condena impuesta a Jordi Turull es desproporcionada, porque se ha elegido el tipo penal de sedición cuando su redacción genera sombras de duda, pero también porque había otros tipos penales más adecuados

Los dos votos particulares pueden leerse íntegramente en este diario, que ha sido el único en publicarlos. Pero para quien prefiera ahorrarse la farragosa lectura, van aquí unos apuntes que los resumen.

Consideran los dos magistrados que la pena impuesta a Jordi Turull, doce años de prisión, es desproporcionada. Y lo argumentan basándose en la propia Constitución, pero también, y sobre todo, en la jurisprudencia internacional, en la manera de interpretar los derechos fundamentales desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La guinda de sus explicaciones está en la parte final del texto, donde señalan: “Debemos insistir en una idea final: las sanciones previstas en una norma no deben exceder de lo que resulta necesario para lograr los objetivos legítimamente perseguidos por esa normativa, debiendo adecuarse la gravedad de las sanciones a la gravedad de las infracciones que castigan. La gravedad de los hechos enjuiciados en la instancia no se cuestionan en ningún momento. Pero hubiera sido necesario tener en cuenta las dudas técnicas que el recurso al tipo penal de sedición suscita en este caso. Y ello para evitar cualquier reparo respecto de que las sanciones impuestas excedan de lo necesario para alcanzar la garantía del estado de derecho que ellas mismas persiguen. Porque sin garantía de la preservación de la norma, el estado de derecho no es posible. Pero sin una observancia escrupulosa de los derechos fundamentales tampoco lo es”.

Así de lapidaria es la conclusión final de estos dos magistrados. Ahí es nada, como se suele decir en términos coloquiales. Porque lo que vienen a analizar en sus votos particulares es de grandísima importancia.

Por un lado, consideran que lo que los juristas llaman “tipo penal”, o sea, la manera en que está redactado el delito en el Código Penal, deja demasiado espacio para la interpretación. Y por ello se muestran críticos con ella, entendiendo que una persona, “normal y corriente”, no podría estar del todo segura al leer el artículo concreto que se refiere al delito de sedición. Algo básico, porque en una sociedad fundamentada en el derecho, las normas deben ser comprensibles, los hechos constitutivos de delito deben poderle quedar claros a cualquiera para saber así a lo que atenerse. Y en este caso, eso no sucede, porque a la hora de aplicar la ley, se deja un excesivo margen a la interpretación y consideración de los jueces, lo que en la práctica supone aplicar más o menos años de prisión a una persona. Precisamente lo que sucede en este caso concreto que analizan.

Y, además, ponen el foco en algo importante también: el haber querido considerar sedición algo que podía haberse podido considerar perfectamente desobediencia y/o desórdenes públicos. La ley permitía esta posibilidad, pero, sin embargo, el tribunal quiso volcarse en la rebelión y en la sedición, dos tipos penales que se rozan también con demasiada facilidad.

Subrayan estos magistrados que, ante la falta de pautas para poder entender el tipo penal de sedición, habría que recurrir a la práctica jurídica, o sea, a la jurisprudencia, a lo que han venido entendiendo los jueces con anterioridad a este caso. Y como quiera que no se han dado circunstancias en la práctica que hayan sido entendidas como conductas sediciosas, en base a la redacción actual del Código Penal, hay un vacío para poder interpretar la norma. Las sentencias que se indican en los votos particulares hacen referencia a la redacción anterior del Código Penal, el de 1973, por lo que no nos sirve realmente de utilidad para guiarnos en este caso.

Según plantean estos dos votos, el referéndum del 1 de octubre no tenía la intención de revertir el orden constitucional, ni generar un atentado; sino que era una acción colectiva que buscaba presionar al Gobierno de España para que se pudiera celebrar un referéndum pactado dentro del marco constitucional

Los magistrados autores de los votos particulares consideran que la condena impuesta (doce años de prisión) a Jordi Turull es desproporcionada. Primeramente porque se ha elegido el tipo penal de sedición cuando su redacción genera sombras de duda, pero también porque había otros tipos penales más adecuados y con menos pena prevista; pero además, también, por el perfil concreto de Turull. Se explica detalladamente cuál fue su papel en los hechos que se analizan. Se detalla que él ha sido condenado, igual que sus compañeros, por el hecho de serlo, es decir, por el hecho de ser miembro del Gobierno, del Govern. Y no se tiene en cuenta que él entrase en el mes de julio, o sea, tarde; ni se tiene en cuenta su mensaje repetido una y otra vez pidiendo a la población que mantuviera en todo momento una conducta serena, no violenta, radicalmente pacífica. Esto, según los votos particulares, bien debería haberse considerado y tenido en cuenta, porque evidentemente, no es lo mismo considerar que alguien alienta a las masas a convertirse en “tumultuarias”, a considerar que una persona llama a la participación pacífica siempre por la vía de la no violencia. Para hablar de sedición, lo de la violencia tiene su importancia.

Todos los argumentos expuestos por estos dos magistrados analizan el ejercicio de derechos fundamentales en el contexto del referéndum catalán. Señalan que el 20 de septiembre, la concentración frente a la Conselleria d'Economia i Hisenda se llevó a cabo ejerciendo el derecho de manifestación, de reunión, la libertad de expresión. Y subrayan que, si bien pudieron producirse casos aislados de algún concreto altercado, esa no fue la actitud mayoritaria de la gente. No era la intención generar una situación de violencia. Y además, fueron organizaciones civiles quienes convocaron y avisaron de la concentración a las autoridades, por lo que los miembros del Govern nada tienen que ver en ello. Un análisis importante para la defensa de los Jordis también.

De la misma manera es interesante estudiar lo que se plantea respecto al 1 de octubre. Entiendo que haya quienes se molesten al leer el análisis de estos dos magistrados. Pero su planteamiento tiene mucho sentido. Y precisamente lo que vienen a decir es que el referéndum del 1 de octubre no tenía la intención de revertir el orden constitucional, ni generar un atentado que pudiera preocupar a la ciudadanía española. Lo que el 1 de octubre venía a suponer, según plantean estos dos votos, era una acción colectiva que buscaba presionar al Gobierno de España para que se pudiera celebrar un referéndum pactado dentro del marco constitucional. O sea, nada de golpe de estado, nada de sedición. Nada de nada. Formaría parte de una estrategia de presión política para intentar “forzar” una respuesta proactiva por parte del Gobierno del estado español. Y para ello, basándose en herramientas de participación ciudadana, que supondrían el ejercicio de la libertad de expresión. Un derecho fundamental.

A mi entender, y de manera muy simplificada, estos dos magistrados ponen sentido común en todo lo que hemos venido viendo hasta ahora. Consideran que lo sucedido en Catalunya ha sido grave, no le quitan peso ni importancia. Pero también lo ponderan entendiendo que lo que allí sucedió nada tuvo que ver con un alzamiento, con una sublevación, con una revuelta, con una sedición, con un golpe de estado. No. Lo que entienden es que se produjo una movilización social y política que efectivamente tenía la intención de desobedecer aquello que no consideraban justo, algo punible, pero que debería haberlo sido de manera ponderada. Porque no hubo violencia, porque no hubo nada de lo que pudiera considerarse constitutivo de un delito tan grave como el de la sedición o la rebelión. Lo que hubo fueron distintas manifestaciones de derechos fundamentales, que llegaron a colisionar con un contexto que desde el Gobierno de España también se había contribuido a empujar hacia un callejón sin salida.

O sea: que viene a decirse que si bien lo sucedido fue grave, no fue como para imponer las penas que se han impuesto. Que aquí se han de ponderar los distintos derechos fundamentales en juego, que son muchos, y entender el contexto y las circunstancias. Y sobre todo, pone el foco en que el 1 de octubre pretendía, sin más (ni menos), generar una presión sobre el Gobierno de España para que hubiera una vía democrática de consulta a la ciudadanía. Algo que no deja de ser el ejercicio de otro derecho fundamental.

Analiza la necesidad de revisar el texto del Código Penal. Y plantea que ante la duda técnica que lógicamente puede suponer, se debería haber solicitado desde el Supremo una nueva redacción al poder legislativo (o sea, elaborar una nueva redacción del delito de sedición en el Código Penal), o bien, haber promovido el indulto de estas personas en vista de que la normativa no ofrece las garantías suficientes para analizar lo sucedido desde ese prisma.

Pero, además, sobre la pena impuesta a Turull, llama también la atención el toque que se da al respecto de que la formación política de Vox ejerciera como acusación en este asunto. No es tema menor que se cite esto expresamente en unos votos que seguro serán leídos con detenimiento en los tribunales internacionales. Porque precisamente son los únicos que han puesto en valor la jurisprudencia internacional ante la defensa de derechos fundamentales.

El texto es realmente interesante. La lectura, si bien es ardua, merece la pena. Y hablando de penas, lo triste es que estos dos votos, tan llenos de sentido común y que nos reconcilian con el derecho que algunas estudiamos, sean “minoritarios”, o sea, que la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional hayan dado un portazo al recurso de Turull sin plantearse ni de lejos las posibilidades que estos dos magistrados dibujan.

El problema que tenemos realmente en este país es la posibilidad de tener distintas varas de medir porque la “interpretación de la ley” se deja en manos de personas que también tienen ideología, y a la vista está

Lo mismo le ha sucedido al magistrado Eduardo Paricio Rallo, en relación a la sentencia dictada por la sección quinta de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el recurso 190/2019, o sea, en el asunto que analizó la inhabilitación del president Quim Torra.

Este magistrado, sólo, como parecen estarlo los que más sentido común —a mi entender— presentan, explica en su voto particular que la pancarta se colgó en la sede de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya, por lo que la iniciativa de colgar la pancarta, se le debe atribuir al señor Torra. Y que, a través de ella, se expresaba su opinión o postura sobre una cuestión de interés en el exterior de “su sede”.

La institución como tal no tiene “derecho a la libertad de expresión”, algo que deja claro el magistrado desde el inicio de su exposición. Son las personas quienes lo tienen, no las instituciones como tal. Y en este caso, “es la libertad de expresión del president” como derecho fundamental, lo que se ejerce, vinculado directamente a su ejercicio como presidente.

Explica el magistrado que el hecho de colgar símbolos en edificios públicos es habitual. Y habla de homenajes a clubs deportivos, símbolos de apoyo como el lazo rosa contra el cáncer, banderas LGTBI, simbología en rechazo de la violencia machista, señales religiosas en determinadas festividades populares, por ejemplo. Estos mensajes o símbolos se suelen ver o bien en fachadas, o bien en despachos institucionales de manera habitual, o incluso en la web de las instituciones.

Subraya que la Constitución española no habla de “neutralidad”: habla de “objetividad” para la Administración pública. Y aquí analiza y diferencia lo que es el Gobierno y lo que es la Administración. Que son dos cosas distintas. Y aquí habría que poner el foco: a la Administración se le exige objetividad en el artículo 103 de la Constitución. Pero el Gobierno es, evidentemente, una institución política, que responde a un ideario político y que, por ende, tiene ideología. Para eso se le elige. Porque resulta avalado por la ciudadanía y se expresa en un contexto de pluralidad partidista. Y esto es fundamental en un sistema democrático. El president lo es porque cuenta con el respaldo establecido y necesario: por un lado de los diputados del Parlament que lo han investido. Diputados que, a su vez, han sido elegidos como representantes de la ciudadanía que les ha votado. Por lo tanto, el president es el máximo representante de la voluntad popular que ha ejercido en libertad su derecho a elegir. Y lo hacen sabiendo quién es y qué representa.

A nadie se le escapa lo que piensa el señor Torra de los presos políticos y de su libertad. Como a nadie se le escapa que su idea al respecto es respaldada y compartida, no sólo por quienes han votado a la opción política en la que él participó en las elecciones, sino que la cuestión de los presos políticos, según distintos estudios demoscópicos en Catalunya, supone que el 80% de la población catalana considera que deberían ser puestos en libertad. Una opinión que no es baladí, puesto que han sido ya distintas organizaciones y entidades internacionales las que respaldan esta cuestión. Y sin ir más lejos, ahora ya son dos magistrados del Tribunal Constitucional los que consideran que las penas impuestas son excesivas, que los delitos aplicados deberían haber sido otros, y que, en definitiva, aquí se podían haber hecho las cosas de otra manera, respetando los derechos fundamentales y mirando hacia Europa.

Dice el magistrado que cree “relevante que el mensaje y el símbolo que recoge la pancarta impugnada no puede ser considerado como intrínsecamente ilegal”. Y considera que estamos “esencialmente ante la colisión del principio de neutralidad institucional, por un lado y por otro lado, el derecho al ejercicio del cargo público, que implica el derecho del mismo a ejercer su libertad de expresión como tal cargo público en la institución en la que desarrolla dicha responsabilidad”. Y añade: “Un principio de neutralidad institucional que no ha sido objeto del desarrollo juridicoconstitucional que requiere, ni por la doctrina, ni por la legislación. Entiendo que, en un contexto de tan baja densidad jurídica, no se puede imponer un principio ciertamente impreciso y genérico como el de neutralidad a un derecho fundamental que, como tal recibe una protección jurídica reforzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la misma Constitución española”.

Como podemos observar, los tres votos particulares aquí analizados de manera superficial hacen referencia a la vaguedad de algunos conceptos que permiten convertirse en un “cajón de sastre” o mejor dicho en un “cajón desastre”, donde todo cabe si se aprieta bien. O sea, el “atado y bien atado” que permite sacar conejos de chisteras, años de prisión y delitos terribles donde hubo manifestaciones pacíficas sin ningún acto de violencia. Ese es el problema que tenemos realmente en este país: la posibilidad de tener distintas varas de medir porque la “interpretación de la ley” se deja en manos de personas que también tienen ideología y a la vista está. Para disimular, algunas normas se han redactado de manera demasiado abierta, permitiendo ser un coladero para lo que sea menester. Y siempre suele ser, por desgracia, para ir a por los mismos.