El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia crucial para la contratación pública, aclarando los requisitos para realizar encargos directos a empresas públicas. La sentencia se refiere al caso de Fisersa, la empresa pública creada en 1986 en Figueres para gestionar el suministro de agua potable. Inicialmente participada solo por el Ayuntamiento de Figueres, con el tiempo se sumaron otros entes, como el Ayuntamiento de Vilafant y el Consell Comarcal de l’Alt Empordà. Sin embargo, el control real de la empresa seguía recayendo principalmente en el municipio de Figueres, que poseía el 99,87% de las acciones.
En 2012, el Ayuntamiento de Vilafant encargó la gestión del servicio de agua potable a Fisersa, un encargo que se materializó en 2013. Posteriormente, en 2021, el Consell Comarcal de l’Alt Empordà también formalizó un encargo de gestión a la misma empresa, para prestar el servicio de abastecimiento de agua potable al alta de la Red Albera. En esta red figuran los municipios de Espolla, Capmany, La Jonquera, Masarac, Sant Climent Sescebes, Rabós, Mollet de Peralada, Vilajuïga, Pau, Palau-Saverdera, Pedret i Marzà y Agullana.
La Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos (CCIES) ha advertido en múltiples ocasiones sobre los riesgos jurídicos y de competencia derivados de los encargos directos a empresas públicas sin los debidos procedimientos de licitación. En sus posicionamientos previos, la entidad ha señalado que estructuras creadas para adjudicar servicios sin licitación abierta podrían distorsionar la competencia y generar incertidumbres legales.
La sentencia del Tribunal Supremo refuerza esta línea interpretativa, subrayando que la participación accionarial meramente formal no puede sustituir a un control efectivo en la toma de decisiones estratégicas. A juicio del Alto Tribunal, "resulta relevante" que los Estatutos contengan una previsión específica en la que se contemple “un derecho de veto o que se imponga la necesidad de su voto favorable para las decisiones estratégicas o importantes”.
Encargo directo
La resolución del 10 de febrero de 2026 establece que los encargos realizados por una administración a una empresa pública de “medio propio” solo pueden llevarse a cabo si la administración adjudicadora tiene un control real y decisivo sobre los objetivos y decisiones estratégicas de la empresa.
La sentencia establece que, para poder realizar un encargo de este tipo, la administración adjudicadora debe tener una influencia decisiva sobre la empresa pública, a través de un control conjunto real que impida cualquier distorsión en la competencia. El Tribunal recalca que no basta con una participación accionarial minoritaria para considerar que existe ese control.
En el caso de Fisersa, la predominancia del control por parte del Ayuntamiento de Figueres, que detenta la mayoría absoluta de las acciones y de la toma de decisiones estratégicas, hace que no se cumpla el criterio de control conjunto por parte de las otras administraciones.
Fuentes consultadas apuntan que, en base a esta sentencia, las Administraciones Públicas que hubieran hecho encargos a empresas públicas sobre las que no ejerzan un control efectivo, deberán revisar esos encargos y abrir procesos de licitación en que esas empresas públicas pongan en concurrencia con otros operadores sus capacidades y demuestren ser la opción más beneficiosa para el interés general.
En el caso concreto de Fisersa, el Consell Comarcal de l’Alt Empordà y Vilafant deberán realizar una revisión de oficio declarando nulos los encargos de gestión. La alternativa sería que Fisersa modifique sus estatutos, de manera que tanto el Consell Comarcal de l’Alt Empordà como Vilafant tengan capacidad de decisión y de oposición a las decisiones en los órganos de gobierno.