Esta semana se han producido, tanto judicialmente como, en especial, extrajudicialmente tantos acontecimientos que, desde una óptica jurídica comprometida con el estado de derecho, son difícilmente compatibles. A quien esto escribe y firma le resulta muy difícil comprender seriamente todo lo que está pasando. El Estado, todos sus aparatos, parece decidido a retorcer el derecho hasta donde sea necesario con el fin de aniquilar las aspiraciones democráticas de una parte significativa de la sociedad catalana, negándose, además, a abrir ninguna vía alternativa de solución razonable. Bajo esta perspectiva se tienen que tomar las líneas que siguen.

Me centraré hoy en cuatro pruebas ventiladas ante el tribunal. La pericial conjunta sobre la presunta malversación, la también conjunta pericial inmobiliaria y una pericial non nata sobre el Enfocats y la moleskine. Finalmente, la prueba sobre la desobediencia civil.

Con una arrogancia fuera de lugar y con unas precisiones legales también fuera de lugar, todo ello consentido por el tribunal, declararon cuatro altas funcionarias de la Hacienda española. Según ellas, queda patente la evaporación de casi un millón de euros en, entre otros temas, el Diplocat ―los observadores internacionales―, anuncios para TV3 y Catalunya Ràdio, Unipost...

¿Por qué? Pues porque ellas hicieron un control material ―la palabra más repetida en sus declaraciones―. Control material que, a preguntas de las defensas, se demostró que se limitó a verificar la documentación que la intervención de la Generalitat les brindó. No hicieron ninguna comparativa de gastos con ejercicios anteriores ni verificaron si realmente los servicios, más allá de lo que dijeron los papeles, se prestaron y si se prestaron como decían los papeles. Algunos de estos gastos se siguieron pagando bajo la vigencia del 155, bajo el control total del Gobierno: muy ilegales no debieron parecer. Este es el concepto de revisión material. Eso y la inferencia de anuncios hechos mucho antes del referéndum y sobre múltiples cuestiones, como el registro de catalanes en el extranjero, para imputar todo el presunto gasto al referéndum. No está de más recordar que el referéndum no es delito, con lo cual, el gasto podría ser discutible, pero no delictivo.

¿En qué se basaron las peritos para establecer el daño patrimonial a la Hacienda pública, suponemos que de la Generalitat? Fácil: una vez contratado el servicio, al reconocer la Generalitat el gasto, el patrimonio público ya queda afectado y disminuido. Es la teoría del devengado. Poco importa que los servicios se hayan contratado regularmente, anulado, desistido o no pagado. Eso podrá ser cierto en el tema del derecho presupuestario o de finanzas públicas, cuya verificación corresponde al Tribunal o la Sindicatura de Cuentas.

En derecho penal, en las infracciones patrimoniales ―que consisten en una disposición ilícita por parte del sujeto activo del delito― es necesario que se produzca un perjuicio efectivo y real, no meramente teórico-contable o potencial. La estructura de los tipos legales habla expresamente de la producción del perjuicio, es decir, de un resultado en el mundo exterior jurídico-penalmente desaprobado.

¿Qué consecuencias tiene la concepción penal? Varias. Si, por las razones que sean, no se ha producido el desplazamiento patrimonial ―el pago, para simplificar― al proveedor particular u otra administración o ente público, los caudales públicos ―la caja, para entendernos― no se han visto quebrantados.

No está de más recordar que el referéndum no es delito, con lo cual, el gasto podría ser discutible, pero no delictivo

El derecho penal se centra, en esencia, en prevenir y castigar comportamientos lesivos efectivos o que ponen seriamente en peligro determinados bienes jurídicos. Si, como decimos en teoría jurídica, la malversación es un delito de resultado por imperativo legal ―como la mayoría de delitos―, si no se produce el resultado, tenga la intención de que tenga el delincuente, el delito no se ha consumado. Entraría en juego, pues, una posible tentativa, figura mucho más atenuada, en unos dos grados, que el delito consumado.

En los delitos de resultado, si la pena es idéntica para quien ha causado realmente el daño y para quien lo ha intentado, estamos delante de lo que decimos un efecto criminógeno. En efecto, si la pena del delito consumado e intentado es la misma, no motiva al delincuente a ser contenido en su acción e irá a por todas. Es más, vista una ejecución incompleta del delito, si el delincuente desiste, queda libre de pena: el peligro para el bien jurídico no se ha plasmado y lo ha hecho por voluntad del ejecutor, que se ha retirado a tiempo de evitar el daño que planeaba.

Con la teoría contable de las peritos, desaparece esta diferencia y la contracción formal del gasto sería siempre malversación, lo cual, obviamente, la realidad desmiente.

Pero hay más. Resulta tan relevante el resultado en la malversación, que la pena se puede modular en función de la gravedad del resultado: si resultado es más grave, más pena. Contraer una obligación ―suponiendo que la obligación haya sido contraída― no es producir todavía ningún daño. Otra cosa es si eso tiene que ser analizado desde otras ópticas no penales. Pero los tribunales penales sólo entienden de hechos penales, no de hechos irregulares o ilícitos que tienen su acomodación en otras ramas jurídicas y jurisdiccionales.

Aunque eso es importante, que el tribunal haya permitido la práctica de esta prueba ―después de las protestas de las defensas y previa deliberación―, práctica con cautelas, es otro torpedo grave, bastante grave, en la línea de flotación de las garantías del proceso debido, llegando a derecho fundamental.

Para acabarlo de arreglar, esta es una prueba que fue encargada desde el juzgado de instrucción 13 de Barcelona, no por el instructor del proceso. Por lo tanto, las defensas no han podido ni validarla previamente ni presentar una contrapericia, como sí que se hizo en el tema inmobiliario. El tribunal es muy consciente de eso, y al permitir la prueba con ciertas reservas, quizás se ha disparado en el pie. Veremos.

El derecho penal se centra, en esencia, en prevenir y castigar comportamientos lesivos efectivos o que ponen seriamente en peligro determinados bienes jurídicos

La segunda prueba que se sustentó fue la que hemos denominado inmobiliaria. Lo que se planteaba era saber cuánto costó y cuál fue el perjuicio patrimonial para la Generalitat derivado de la cesión de espacios públicos para la celebración del referéndum del 1-O. En primer lugar, no se dio ninguna cifra. Las diferencias entre los dos grupos de peritos, de la acusación y de la defensa, versaban sobre si los inmuebles públicos objeto de pericia tienen valor de mercado aunque se encontraban expresamente sustraídos en el mercado.

Dejando de lado otras cuestiones metodológicas que los peritos de las defensas desnudaron, surge una pregunta elemental: ¿cuando se cifran los gastos de las elecciones, quedan incluidos los imputables a la utilización de locales públicos? Dicho más claro: ¿el "alquiler" electoral de una escuela o de un casal se factura y/o contabiliza? Diría que no, porque son ya bienes afectos a servicios o funciones públicas.

Grotesca fue la tercera prueba que, de hecho, fue una no provatio interrupta o non nata. Sin tener bien claro el objetivo de que declararan dos suboficiales de la Guardia Civil en un extraño binomio de testigos-peritos, empezó un juego de despropósitos. Uno de los dos suboficiales ya había declarado. Lo advirtieron las defensas; el tribunal, in albis estaba. Protesta, claro está, de las defensas al canto y testigo expulsado.

Entonces, el otro testigo-perito pasó a sólo testigo. Pero como el turno de los testigos de la defensa ya había pasado ―en términos técnicos, había precluido―, no podía declarar y también se tuvo que marchar. Aparte de un lío sobre los documentos sobre los cuales se tenía que basar la declaración que no figuraban en la causa o, cuando menos, el fiscal no los supo encontrar, renunció a esta prueba: ninguna declaración sobre el Enfocats ni la moleskine.

Ciertamente, en los juicios, y más en procesos tan dilatados en el tiempo, hay incidencias. Lo grave es que se produce en un juicio ante el Tribunal Supremo, que, como ya he dicho en alguna otra ocasión, está más atento al adjetivo que al sustantivo. Su función irradiante de ejemplo a toda la jurisdicción queda dañada seriamente.

Pero no se trata de un lamentable incidente, con la consiguiente pérdida de tiempo para todos. Se trata de que la prueba primordial de la acusación no se pudiera analizar. Ni Enfocats ni moleskine. Dirá el lector: mejor para las defensas. Pues no. Ambos documentos fueron el sillar sobre el cual se construyó la imputación y la prisión de los que ahora continúan en prisión y están sentados en el banquillo de los acusados.

El Enfocats y la moleskine, dos piezas sin autor, por lo tanto anónimas, no han sido nunca reconocidas por sus presuntos autores ni peritadas, ni indiciariamente atribuibles a ningún sujeto concreto e identificable. Sin embargo, han sido depreciadas por la fiscalía con una frivolidad inefable. Seguramente ya habían llegado a su objetivo: la prisión y el procesamiento de quien no tendría ni que estar en la prisión ni haber sido procesado. ¿La razón? El delito imputado es inexistente. Este es, al fin y al cabo, la forma de probar sus pretensiones de las acusaciones públicas. Poco que ver con cómo se tendría que hacer en un estado de derecho.

Los profesores John Paul Lederach y Jesús Castañar afirmaron que tanto el 20-S como el 1-O y el 3-O fueron actos no violentos, de desobediencia

Finalmente, la pericial que presentaron los profesores John Paul Lederach y Jesús Castañar, expertos en no violencia y cultura de la paz. Expusieron qué es la no violencia y la desobediencia civil, con su pretensión de protesta pacífica y no dañina para terceros, ni tan solo para los represores. También identificaron cómo se habían llevado a término algunos de los métodos reseñados por teóricos de estos movimientos, en especial Gene Sharp, profesor de Harvard. Afirmaron que tanto el 20-S como el 1-O y el 3-O fueron actos no violentos, de desobediencia; liderado el primero, durante su celebración, por los Jordis. En cuanto a los dos siguientes, fue la propia población, autoorganizada, quien se condujo pacíficamente. Sí, hubo incidentes, pero poquísimos y muy leves. Fueron debidos, dijeron, por falta de entrenamiento y alguna falta de disciplina. Pero, en general, lo encontraron todo más que correcto.

Con este planteamiento decae, todavía más, la acusación de rebelión (y para su hermana pequeña, la sedición): ningún alzamiento, ni hay violencia ni la resistencia civil estaba organizada desde el poder político, en concreto, desde las posiciones de los dirigentes políticos procesados.

Alrededores

Ayer viernes supimos que la Mesa del Congreso de los Diputados, finalmente, suspendió, desde su toma de posesión, a los cuatro diputados presos. Aunque la resolución, a estas alturas, no se encuentra en la web del Congreso, no es difícil pensar que se basará en el informe de los letrados parlamentarios. Con este abuso y retorcimiento del derecho se ha llegado al extremo de que una medida, como es la prevista en el artículo del artículo 384 bis de la ley procesal penal, que sólo puede adoptar el juez de instrucción una vez los procesados están en prisión y referida a los cargos que tengan en aquel momento y no, claro está, a los futuros, es aplicada por el Congreso, que ni es juez instructor ni tiene ninguna competencia de suspensión, dado que no consta, por voluntad expresa del TS, ningún suplicatorio para incoar este incidente de suspensión. Además, sobre la situación de los diputados decide la Comisión del Estatuto del Diputado que eleva su informe al pleno de la cámara (artículos 46 a 48 del Reglamento del Congreso).

En resumen: tenemos una medida ilegal, adoptada al margen de cualquier procedimiento legalmente previsto y por un órgano incompetente. Todo eso en un par de horas, entre las 12 y las 14 horas del viernes. Todo eso, además, sin entrar en quién ha votado qué y quién se ha opuesto.

Hoy por hoy, me abstengo la calificación obvia de este descalabro jurídico, político y democrático.