Continuemos la pieza de ayer. Toca ahora ver la actuación del abogado del Estado. Primero de todo hay que preguntarse qué hace el abogado del Estado en el proceso por el 1-O. Este abogado es un peculiar acusador particular, ya que representa una víctima particular, el Estado como ente jurídico. Por lo tanto, es muy discutible que pueda ejercer, más allá de la defensa de los propios intereses del Estado, acciones penales como acusador popular, es decir, de la persona física no ofendida por el delito (especialidad hispánica absolutamente exótica en el derecho comparado). Que lo haga con más o menos extensión no obsta que se cuestione tal proceder.

En el proceso por el 1-O, la Abogacía del Estado se personó en la causa en el delito de malversación. En cambio, a la hora de presentar las conclusiones provisionales, las ha presentado, además, por los delitos de sedición y desobediencia. O sea, que ha ampliado su radio de acción, todo lo contrario de lo que la propaganda oficial proclama, ya que el oficialismo se vanagloria de una reducción de la carga penal de la acusación.

Simplificando las cosas y centrados en la malversación, ¿puede el abogado del Estado querellarse y acusar por malversación en el proceso por el 1-O? Entiendo que no. La razón: si hubiera ocurrido este delito, el perjudicado sería la Generalitat y no el Estado. La Generalitat, cosa que durante el 155 el Estado podía haber hecho, no ha dicho ni pío al respecto. No vale decir que Estado y Generalitat son lo mismo, que la Generalitat es Estado.

La mera observación nos muestra lo contrario: Estado y Generalitat son entes jurídicos diversos, con personalidades jurídicas propias e intereses dispares. El abogado del Estado, como el abogado de la Generalitat, son, para entendernos, abogados de empresa: una se llama Estado ―o gobierno central si se quiere― y la otra, Generalitat.

¿Puede el abogado del Estado querellarse y acusar por malversación en el proceso por el 1-O?

No vale contraargumentar, en caso de malversación de los presupuestos de la Generalitat, que los caudales públicos que hubieran sido afectados serían los del Estado, esencialmente vía el FLA (Fondo de Liquidez Autonómica ―que depende del Instituto de Crédito Oficial (ICO)―). Lo que hace el FLA es instrumentalizar líneas de crédito para las comunidades autónomas. Como en cualquier crédito, el dinero, cuando se entrega, pasa a ser propiedad del prestatario, en este caso de la Generalitat.

Exactamente como el dinero que recibimos de un banco. Así, el dinero pasa a ser propiedad del receptor del préstamo y el banco, el prestamista, pierde la propiedad y sólo tiene un derecho de crédito, es decir, reclamar al prestatario cuando no se abonen en los periodos y formas pactados las devoluciones totales o periódicas. Que el Gobierno controle las finanzas de la Generalitat no lo hace su propietario, como los acreedores no son los propietarios de una empresa en dificultades a la cual financian.

Así, los caudales públicos tienen un titular, una concreta administración pública, que los tiene en su caja, provengan de donde provengan. La transmisión de dinero, puesto que son cosa mueble y fungible (perdón por el tecnicismo), comporta la transmisión de su propiedad. De primero de Derecho.

Si los fondos de la Generalitat se nutren de transferencias, el resultado es el mismo. Y si fueran subvenciones estatales, la situación sería la misma. Las subvenciones, finalistas o no, pasan a engrosar la caja del receptor y genera la obligación de ejecutar determinados hitos. Como sucede en las becas, que son una subvención, el becario se vuelve titular del capital de la beca y tiene la obligación de aplicarla a las finalidades que prevé su concesión, pero el subsidiante ha perdido la propiedad.

Por eso, la personación del abogado del Estado como representante del perjudicado ―el Estado― es más que discutible. ¡Todavía tenemos que ver más antinomias supresivas!

De manera absolutamente insólita, ni el fiscal ni el abogado del Estado piden ni la restitución de los correspondientes importes ni se pide a los acusados ningún tipo de responsabilidad civil por este presunto delito

Centrémonos en la malversación propiamente dicha. Problemas muy relevantes de técnica legislativa aparte, tal como dice esta acusación ―y el fiscal―, no se acredita ningún gasto, sino la existencia ―veremos cuáles y con qué legitimidad― de facturas o encargos. Curioso que no se acredite ningún gasto, es decir, ninguna disposición efectiva de dinero. Curioso que el anterior ministro de Hacienda, como es público y notorio, dijo que no se pagó nada del referéndum, cosa que Montoro sabía perfectamente, dado que las cuentas de la Generalitat estaban intervenidas. Y no para aquí la cosa, se presentan un montón de facturas posteriores al 27 de octubre, ¡cuando ya está en vigor el 155!

Last but not the least, no hay en la causa ningún dictamen de la Intervención General del Estado, sino al contrario: existen certificaciones negativas de las intervenciones estatales y catalanas de gastos. Lo que hay en la causa es un recopilatorio de facturas hecho por la Guardia Civil, instituto policial no capacitado técnicamente para dictaminar en materia de altas finanzas públicas. ¡Esta sería su primera vez! En todo caso, las penas no son leves: se piden 7 años por este dinero no dispuesto.

La cosa, sin embargo, no acaba aquí. Si nos encontráramos ante dinero no aprobado y dispuesto, resulta chocante que, de manera absolutamente insólita, ni el fiscal ni el abogado del Estado piden ni la restitución de los correspondientes importes ni se pide a los acusados ningún tipo de responsabilidad civil (resarcir al perjudicado) por este presunto delito. El importe final y real de la distracción final lo fían al futuro, algo insólito. Así que tenemos una malversación en que nada se ha dispuesto a cargo de los presupuestos públicos. Extraño delito y extraño principio de legalidad el que rige en la Fiscalía General del Estado y en la Abogacía General del Estado.

La alteración del orden público tiene que suponer una fractura radical de la convivencia ciudadana, no tan sólo disturbios más o menos violentos

Sobre la desobediencia, tema más complejo técnicamente, a pesar de su relativa irrelevancia (no presenta pena de prisión) vistas las otras infracciones en juego, hay que exponer unas pinceladas. De quien manan las presuntas órdenes es del Tribunal Constitucional (TC). Digan lo que digan tanto el propio TC como el TS, el TC no es propiamente un tribunal de justicia. Como no lo es el Tribunal de Cuentas. Dos muestras: el TC no está dentro del Poder Judicial, es un cuarto poder, y está servido por magistrados que no tienen el estatuto de juez. Por ejemplo, sus integrantes pueden ser miembros de partidos políticos, cosa que está radicalmente prohibida para jueces y fiscales. Hoy por hoy, no hay que alargarse en esta cuestión de profundas implicaciones jurídico-constitucionales, no siempre claras y pacíficas.

Nos queda la sedición. Esta infracción, desde 1995 es una infracción contra el orden público. Tiene que ser una alteración del orden público colosal, mucho más allá de unos desórdenes públicos, atendido que la pena por la sedición (art. 545 CP) es para los considerados autoridades de diez a quince años de prisión. Así la alteración del orden público tiene que suponer una fractura radical de la convivencia ciudadana, no tan sólo disturbios más o menos violentos, que la actuación de las fuerzas del orden restauran por sí solas.

No sólo tiene que suponer la sedición una fractura esencial de la convivencia, sino que los medios para llevarla a cabo tienen que ser radicales. Nuevamente nos encontramos con un alzamiento, como acción rectora e indispensable de este delito, alzamiento que tiene que ser público y tumultuario. Sin alzamiento no hay sedición. Como vimos ayer, el abogado del Estado no encuentra una acción para calificarla de tal. Se centra en aspectos que considera violencia o tumulto, sin embargo, vista la construcción legal, no puede ir a ningún sitio. Volvemos así al mismo problema que con la rebelión: el tumulto es el adjetivo de la acción; sin acción no hay nada penalmente significativo. Le pueden dar las vueltas que quieran, extremando a voluntad un lenguaje exagerado, barroco o incluso falaz: la acusación no identifica una sola acción sediciosa.

Sin embargo, a buen seguro, no será así de fácil.

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