Lo que tocaría sería, claro está, una sentencia absolutoria. Sin embargo, de un tiempo a esta parte se hablan mucho indulto y amnistía para los presos políticos catalanes, todavía no condenados. Eso demuestra la firme creencia que lo serán.

Por lo tanto, a estas alturas se buscan remedios políticos y legítimos para dejar sin efecto las condenas. Yo he propuesto siempre la amnistía y no el indulto. Es una opción mía que creo que es la más correcta con respecto al ámbito político y jurídico, aunque, como el indulto, hoy por hoy es más ilusoria que otra cosa.

Dejo obviamente en el margen, como he hecho siempre y sin apuntar a ningún tipo de crítica, las opciones personales de los que sufren y sufrirán los resultados de las sentencias. Como es muy fácil opinar sobre el cómo, cuándo y qué tiene que hacer los otros, los afectados, desde la barrera, pongamos las cosas fáciles a los sabios de guardia.

Ahora, en apartadísima síntesis formulo mi propuesta de un escenario legal de amnistía.

La amnistía es una de las dos modalidades del derecho de gracia. El otro es el indulto. La amnistía supone borrar el delito con todas sus consecuencias penales y de otras índoles, para todos los implicados en los hechos (autores y partícipes). El indulto, sin embargo, comporta un perdón personal que no borra el delito; sólo borra total o parcialmente alguna de sus consecuencias penales (no las civiles ni las administrativas).

Por decirlo de forma sencilla: después de otorgarse una amnistía no hay ningún rastro de ninguna infracción penal; después del indulto, sin embargo, sí quedan rastros del delito perdonado: parte de la pena, si el indulto no es total y, siempre, la responsabilidad civil y la administrativa, si no se contempla ad hoc.

El marco legal viene determinado por la Constitución (CE). En efecto, el derecho de gracia está reconocido al arte. 62 de forma genérica y negativa. Genérica, porque no dice qué elementos integran el derecho de gracias regio, aunque, tratándose de una monarquía constitucional, esta actuación del monarca también tiene que venir refrendada por el primer ministro o un miembro de su gabinete, según corresponda. Y negativa, porque lo único que prohíbe son los indultos generales, tan frecuentes en la dictadura franquista.

Por lo tanto, tenemos que ir a la regulación penal. El vigente Código Penal (CP), de 1995 no menciona, a diferencia de los anteriores, la amnistía. Sólo menciona el indulto. Esta omisión de la amnistía ha dado pie a una discusión, hoy por hoy sólo académica y, si se quiere, también política.

Dicho esto, en primer lugar, como la CE reconoce el derecho de gracia, y sólo menciona la prohibición de los indultos generales, resulta forzoso admitir que todas las otras modalidades de derecho de gracia, conocidas históricamente y hasta hace poco vigentes, pueden ser fuera de la regulación del CP, pero no del sistema legal. En efecto, si el constituyente hubiera querido prohibirla, teniendo fresca la amnistía del 77 y la lista de amnistías históricas, habría podido hacerlo. Para muchos, entre los que me encuentro, deja abierta esta puerta.

La segunda cuestión decisiva, en consecuencia, es dirimir si cuando hablamos de amnistía hablamos, como en el caso del indulto, de un acto del poder ejecutivo o bien un acto del poder legislativo. Es un tema primordial. Ante la falta de regulación ad hoc se podría optar por la forma más simple: residenciarla en el poder ejecutivo, como el indulto.

Sin embargo, esta sería una interpretación demasiado forzada atendida la radical diferencia entre amnistía e indulto, diferencia que la tradición normativa y el derecho comparado avalan. La amnistía ha sido siempre un acto del poder legislativo y después de hechos trascendentales para|por la sociedad. Y parece que los hechos que han dado lugar al gigantesco encasament de políticos, líderes sociales, electos de todo tipo y altos funcionarios, lo son.

Por lo tanto, continuando la tradición normativa y política, la amnistía tendría que ser un acto parlamentario con forma de ley. Esta ley tendría que ser ordinaria u orgánica. Entiendo que es suficiente una ley ordinaria. El hecho de que el CP sea una ley orgánica no resulta un obstáculo por eso. En efecto, el CP prevé instituciones, como la responsabilidad civil o la prescripción que, como no son fundamentos de las restricciones de la libertad u otros derechos básicos, no tienen que ser objeto de ley orgánica. Esta es, además, la jurisprudencia uniforme del TC: bajo la rúbrica de una ley orgánica pueden convivir extremos propios de tal tipo de norma y disposiciones competencia de ley ordinaria.

Así pues, estimo que hay suficiente con ley ordinaria para acordar legalmente una amnistía. Aparte de otras consideraciones de política legislativa, no es lo mismo crear las bases legales para fijar delitos y penas –algo que afecta al derecho fundamental al principio de legalidad sancionadora, al de la libertad y a derechos de la personalidad– que anular en un caso concreto estos presupuestos y consecuencias: no se ve afectado ningún derecho ni libertad, sino al contrario, se ve potenciada.

10. El contenido de una posible ley de amnistía, que tendría que ser una ley muy corta, prácticamente de artículo único, tiene que prever los siguientes elementos:

  • El espacio temporal, es decir, desde cuándo a cuándo tiene lugar la amnistía.
  • Los sujetos amnistiados: autores, partícipes, responsables a título lucrativo y responsables civiles, directos o subsidiarios.
  • Los delitos que quedarían amnistiados. Tienen que especificarse los delitos, por ejemplo: rebelión, sedición, malversación, desobediencias, prevaricación, falsedades y conexas. Eso es importante porque si un delito previo al periodo de exclusión fuera un delito conexo, podría quedar igualmente amnistiado.
  • También la amnistía tendría que abarcar todo el espectro del derecho sancionador administrativo. Por lo tanto, los procedimientos y sanciones contables de cualquier tipo quedarían igualmente amnistiados.

Reitero: hoy por hoy, es ilusoria. Pero hay que trabajar en ella, persistentemente y sin prisa. Es un frente importantísimo