Desde hace ya algún tiempo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) venía dando muestras de estar girando en una dirección impropia de cualquier tribunal de derechos humanos. Pero el volantazo, porque no tiene otro nombre, dado esta semana por el TEDH parece presagiar no ya un cambio de ciclo jurisprudencial sino un auténtico abandono de la función que tiene encomendada: la defensa de los derechos humanos en el ámbito europeo.

No faltarán quienes piensen que el problema radica en el caso de las “devoluciones en caliente” y que el TEDH no logró comprenderlo, en realidad lo entendió muy bien y, por eso, termina diciendo cosas que ponen de manifiesto la deriva que algunos ya veníamos percibiendo y que, ahora, se pone de manifiesto en toda su intensidad. Nunca antes, ni en ninguno de los tres grandes sistemas de defensa de los derechos humanos existentes en el mundo, se había culpabilizado a las víctimas de lo sucedido... el TEDH lo hace y no una sino varias veces para, de esa forma, poder justificar lo injustificable: que las devoluciones en caliente no contravienen el Convenio Europeo de Derechos Humanos (el Convenio).

El TEDH establece que fueron las víctimas “quienes se pusieron en una situación de riesgo” y, por tanto, los derechos reconocidos en el Convenio no les son de aplicación. Quien se coloca en una situación de ilegalidad, o actúa contraviniendo el ordenamiento jurídico, no es digno de recibir la protección que el Convenio, en teoría, garantiza a todo ser humano. Trasladado a otros casos, lo que viene es a aplicar una teoría perversa según la cual la “culpa” de lo sucedido no es del autor del hecho sino de la víctima por haberlo provocado.

No serán pocos los que pensarán que efectivamente la culpa es de quien sube una valla para entrar ilegalmente en otro país, sin siquiera pensar en las razones que han tenido estos, y cualesquiera otros migrantes, para arriesgar su propia vida intentando entrar en Europa. El problema es que este caso, que es de N.D. Y N.T., no va de ellos dos sino de todos los migrantes a los que, de un día para otro, el TEDH ha transformado en sujetos sin derechos.

Si leemos con atención las 120 páginas que los jueces del TEDH han tardado casi 2 años en redactar, comprobaremos que no estamos ante un caso que afecte exclusivamente a dos migrantes subsaharianos, sino ante una nueva concepción de la función que ha de cumplir el máximo intérprete de los derechos humanos en Europa.

Bastará alegar el incumplimiento por parte de la víctima de cualquier tipo de norma para entender que, a partir de ese momento, ya no deben respetarse sus derechos fundamentales... Será, entonces, una carta blanca para el abuso institucional

La sentencia, que confiemos no se consolide como criterio jurídico, llega a extremos impropios de cualquier tribunal de garantías y lo hace de la mano del juez Pejchal, estableciendo que tiene “dudas de que en este caso sea justo para la comunidad de ciudadanos libres que viven en los países miembros del Consejo de Europa que un Tribunal internacional ordenase celebrar una vista oral en la cual se han gastado considerables recursos financieros”. Lo que el pintoresco juez Pejchal omite es que esos “considerables recursos financieros” se los gastaron ellos en sí mismos a través de sus propios sueldos, dietas, traslados, hoteles, etc. y que las partes, todas, asumimos directa y privadamente nuestros costos.

Un tribunal de derechos humanos no se fija en lo que cuesta la defensa de los mismos ni culpabiliza a las víctimas de lo sucedido, por lo que ha de plantearse si realmente estamos aún ante un tribunal protector de los derechos humanos o, simplemente, ante un órgano de convalidación de una forma determinada de entender y aplicar el derecho. Será el tiempo, y las siguientes sentencias, lo que nos irá dando la certeza sobre cuán profunda es la deriva que ha cogido el TEDH o si, simplemente, estamos ante una sentencia aislada que se ha podido emitir para dar respaldo a algo que vienen haciendo todos los gobiernos europeos: maltratar a los migrantes privándoles de los pocos derechos que aún les quedaban.

En cualquier caso, creo que debemos comenzar a preocuparnos de la influencia que esta sentencia tendrá en términos generales en la aplicación del derecho en los meses y años venideros, porque si la culpa de la vulneración de los derechos reconocidos en el Convenio es de quien se pone en situación de peligro o ilegalidad, entonces será harto difícil conseguir que se garantice cualquier derecho, bastando para su vulneración el situar a la víctima en el plano de la ilegalidad. Bastará alegar el incumplimiento, por parte de la víctima, de cualquier tipo de norma para entender que, a partir de ese momento, ya no deben respetarse sus derechos fundamentales... Será, entonces, una carta blanca para el abuso institucional.

¿Y a cuento de qué estoy diciendo todo esto? La respuesta, por obvia que parezca, es muy sencilla: si se considera que alguien que se ha saltado una norma, sea administrativa, civil o penal, queda privada de las garantías reconocidas en el Convenio, entonces acudir al TEDH, con una sentencia condenatoria bajo el brazo, implicará que esa persona no podrá obtener la protección de sus derechos... y ya si viene condenada por sedición, mejor ni hablar.

Sí, esto es así de simple y así de grave. El TEDH, con la sentencia sobre las devoluciones en caliente, bien ha podido marcar un antes y un después cuyas consecuencias se harán sentir no solo en el plano de los derechos de las personas migrantes sino en los de todos aquellos a los que dicho tribunal debe tutelar.

El caso de N.D. y N.T. contra España era un buen caso en el que hemos trabajado mucho tiempo muchas personas, que venía apoyado ―como terceros intervinientes― por la alta comisionada de Naciones Unidas para los Refugiados y por la comisaria europea para los Derechos Humanos y en el que nos hemos volcado tanto el European Center for Human and Constitutional Rights de Berlín como nuestro despacho y lo hemos hecho porque creemos en los derechos humanos y siempre consideramos que la defensa de N.D. y N.T. representaba, como pocos casos, lo que ha de ser un litigio estratégico. Lo inimaginable era pensar que el TEDH decidiese utilizarlo para abandonar su papel como defensor de los derechos humanos y asumir un nuevo rol como garante a nivel europeo de un derecho de derechas que es algo que ya vienen practicando algunos tribunales nacionales y que tan claro vemos en España... las consecuencias de este giro las veremos en breve y confiemos en que no sean de la intensidad que me imagino.