El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha reafirmado que el sistema de adjudicación de servicios de forma directa a la empresa pública GIACSA a través del Consorci per a la Gestió Integral d'Aigües de Catalunya (CONGIAC) es un fraude de ley, ya que no respeta la normativa de libre competencia y diseña un sistema de adjudicación directa con vocación de mercado.

El CONGIAC es un ente público que agrupa 25 ayuntamientos para la gestión del ciclo del agua a través de la empresa pública GIACSA (formada por el propio CONGIAC, Aigües de Manresa, Aigües de Mataró, Aigües del Prat, Reus Serveis Municipals y Aigües de Vilafranca). El TSJC dictamina que no es legal adjudicar un servicio a GIACSA a través del CONGIAC porque "no se puede considerar un medio propio del Ayuntamiento", "no se tiene control" sobre este y vulnera los principios de igualdad y de transparencia.

Así lo confirma el TSJC, a fecha de 22 de abril de 2021, en apelación de la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Barcelona, que anula el encargo de ejecución de unas obras que el Ayuntamiento de Olost adjudicó de forma directa a GIACSA el año 2016 por valor de 75.454,25 €. El Ayuntamiento sostenía que podía encomendar estas obras sin necesidad de realizar un proceso de contratación abierto porque se procedía a través consorcio CONGIAC, que presta el servicio de agua de forma directa, y que tiene un ente instrumental que es GIACSA a través del cual lo puede ejecutar.

Ante esta adjudicación directa, SOREA, como compañía gestora del ciclo del agua y de servicios medioambientales, impugnó este procedimiento por considerar que se habían vulnerado los principios de concurrencia y de libre competencia.

Así pues, la sentencia del TSJC da la razón a SOREA y especifica que el procedimiento por el que se adjudican obras en GIACSA evita la concurrencia y elimina la posibilidad de que compañías especialistas en la gestión del ciclo integral del agua puedan presentar una propuesta en un contexto de libre competencia, del que se beneficiará siempre el servicio y, por tanto, la ciudadanía. Se destaca el texto siguiente de la sentencia: "una eventual adopción de un medio de gestión directa no autorizado por las normas de contratación pública, sí podría suponer un falseamiento o fractura de la libre competencia y, precisamente, este es el objeto de la controversia de fondo planteada en este proceso". 

Instrumento de ciertos ayuntamientos para prestar servicios sin concurrencia

Además, el otorgamiento directo de estas obras en GIACSA, tal como manifiesta la sentencia, no la ejecuta directamente esta sociedad, sino que actúa como "intermediaria" y la encomienda a otra empresa "promoviendo un procedimiento negociado sin publicidad".

Este texto del TSJC se basa en un criterio de unidad de doctrina en referencia a la sentencia de 21 de septiembre de 2020 sobre la aprobación por parte del Ayuntamiento de Collbató de la forma de gestión directa del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio, la adhesión del mismo al CONGIAC y el encargo de la gestión del servicio a GIACSA.

El Tribunal constata que la adjudicación de servicios de forma directa a la empresa pública GIACSA es improcedente porque "es una sociedad mercantil pública sujeta a derecho privado" y "no se puede considerar un medio propio del Ayuntamiento". A GIACSA, los ayuntamientos no participan en su accionariado ni tampoco tienen control como el que pueden hacer sobre sus propios servicios internos. "El control de la sociedad lo tienen los ayuntamientos que tienen empresas municipales de agua". Además, GIACSA no dispone de medios para prestar el servicio, sino que subcontrata sistemáticamente gran parte de los servicios a las empresas municipales de los Ayuntamientos más grandes y el resto los licita. Por lo tanto, actúa "de intermediaria" e incurre en un "fraude de ley" porque, además, obtiene un beneficio para la prestación del servicio, lo que es incompatible con la condición de medio propio.

Varapalo judicial

Este nuevo varapalo judicial cuestiona la gestión directa del servicio de agua de los municipios que se han adherido al consorcio CONGIAC, como Collbató, Figaró-Montmany, Montornès del Vallès, Lliçà de Vall, o Sant Llorenç d’Hortons, entre otros, porque "podría suponer un falseamiento o fractura de la libre competencia".

Ante esta sentencia, SOREA resalta que el Tribunal constata el uso de estas sociedades y consorcios para evitar procedimientos de contratación abiertos, que se basen en la libre competencia. Asimismo, la compañía alerta de la inseguridad jurídica que provocan estos procedimientos de gestión y que, por este motivo, la justicia dictamina en contra del uso fraudulento de los servicios públicos.

Desde SOREA, se considera que la decisión de gestionar un servicio público de forma directa es perfectamente legítima, siempre que se encuentre motivada y fundamentada en razones de eficiencia y sostenibilidad, así como que se garanticen los procedimientos de igualdad, transparencia y libre competencia, y se ajuste a la normativa legal para proteger el interés público.

Asimismo, hay que cuestionarse si, a través de esta adjudicación directa a GIACSA mediante la CONGIAC se asegura que las condiciones económicas y técnicas son las mejores disponibles en el mercado, en contraposición de si se hace un concurso público.