Las horas extraordinarias se presentan como uno de los medios más clásicos de respuesta empresarial a necesidades adicionales de tiempo de trabajador, ofreciendo una importante posibilidad de cobertura de exigencias de muy variado tipo. También se presentan tradicionalmente para los trabajadores como una oportunidad de ingresos por encima de los ordinarios, por lo que funciona como algo beneficioso para ambas partes. Para cierto tipo de empresas acudir a la realización de horas extraordinarias les resulta muy necesario cuando deben atender de forma inmediata a encargos sobrevenidos de clientes, bajo fórmulas de just in time, que obliga a ampliar la jornada de trabajo de sus empleados inesperadamente y de manera rápida. Ello además se facilita legalmente, cuando la realización de horas extras no requiere de causa justificativa y se rige por un procedimiento sencillo, con escasos requisitos formales, incluido el hecho de que legalmente su retribución puede ser idéntica a la de la hora ordinaria de trabajo.

Sin embargo, un uso generalizado de manera cotidiana no deja de presentar también sus riesgos, por cuanto que viene a sustituir otras fórmulas más adecuadas de flexibilidad empresarial y rompe con la determinación legal de la jornada máxima ordinaria. Actualmente, la normativa laboral ofrece muy diversos mecanismos de gestión flexible del tiempo de trabajo y, en general, de flexibilidad laboral, para dar respuesta a los cambios en la actividad empresarial no fáciles de programar: sistemas de jornada irregular, de bolsas de trabajo reservadas para imprevistos, la compensación de las posibles horas de trabajo con posteriores tiempos de descanso, grupos de empleados a tiempo parcial para atender actividades de este tipo, formas flexibles de contratación temporal por circunstancias de la producción, requerimientos de empleo a través de las empresas de trabajo temporal, facultades de movilidad funcional y geográfica del personal con menores cargas de trabajo para atender otras funciones con requerimientos temporales de mayor empleo, externalización temporal de servicios, etc.

No cabe la menor duda de que los anteriores mecanismos de flexibilidad laboral no pueden sustituir por completo el uso de las horas extraordinarias, pues a veces ciertas tareas las deben realizar unos concretos trabajadores, no sustituibles por otros, en un determinado tiempo no compensable con otro posterior. Eso sí, la introducción de los mecanismos de flexibilidad alternativos debería haber producido una importante reducción del número de horas extraordinarias innecesarias, especialmente cuando tal reducción viene incentivada por penalización que se establece vía el incremento de las cotizaciones a la Seguridad Social por la realización de las horas extraordinarias.

El número de horas extraordinarias no sólo no se han reducido, sino que en los últimos tiempos se detecta un importante incremento

A pesar de ello, el número de horas extraordinarias globalmente realizadas no solo no se han reducido, sino que en los últimos tiempos se detecta un importante incremento. Conforme a la encuesta de población activa (EPA) en estos momentos se vienen a realizar en torno a 7 millones de horas extraordinarias a la semana, lo que representa 1,1 millones más que hace cuatro años a la finalización de la pandemia, un porcentaje muy superior al incremento de empleo y de jornada global producido en este tiempo; cifra que si anualizamos vendría a ser el equivalente a 200.000 trabajadores a tiempo completo. Ello necesariamente ha de ser valorado negativamente y obliga a detectar donde se encuentran los abusos en su utilización, así como cuáles serían las medidas más eficaces para evitarlos.

De todos ellos, el abuso más flagrante es la realización de horas extraordinarias que ni se retribuyen a quienes la realizan ni se cotizan a la Seguridad Social. Conforme a los datos de la EPA, en estos momentos se vienen a realizar un total de 2,8 millones de horas extraordinarias no pagadas a la semana, lo que representa el 40,25 % del total. Es cierto que en los últimos cuatro años la no pagadas se han reducido en casi 7 puntos porcentuales, pero no cabe la menor duda de que la cifra sigue siendo muy elevada.

La segunda ilegalidad es la existencia de un elevado número de trabajadores que supera el tope máximo legal de realización 80 horas al año. Los datos de la EPA son imperfectos, porque para tener el dato exacto deberíamos saber cuántos trabajadores realizan de media más de 1,6 horas a la semana, cifra que no se proporciona. Pero, cuando menos, tenemos la cifra de los que realizan a partir de 4 horas extras a la semana, que supera los 650.000 trabajadores, número ya de por sí elevado, que confirma que son muchos los que realizan más horas extras de las permitidas legalmente. Además, su realización se concentra en determinados sectores de actividad (educación, industria manufacturera, comercio y sanidad) y en determinadas ocupaciones (profesionales y técnicos).

Ambas distorsiones en el uso de las horas extraordinarias se producen básicamente porque, a su vez, no se cumple debidamente con la exigencia legal de registro de la jornada de trabajo. Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea impuso el control horario, tanto de la jornada ordinaria como de la extraordinaria, se detectó una significativa caída en el volumen de horas extraordinarias, pero posteriormente esa tendencia no solo se detuvo, sino que se ha invertido. Por ello, es decisivo que se produzca un cambio legislativo, que garantice el establecimiento de sistemas de control efectivos de la jornada de trabajo, que eviten las vías de fraude que sin duda se producen en algunos ámbitos. Habría a tal efecto que comenzar por el establecimiento de sistema digitales obligatorios de control de la jornada, solo permitiendo en las microempresas los controles analógicos; en particular, en papel. Sistemas de control que además sean transparentes y revisables on line a distancia por la Inspección de Trabajo.

Es decisivo que se produzca un cambio legislativo, que garantice el establecimiento de sistemas de control efectivos de la jornada de trabajo

Al mismo tiempo, conviene tener presente que la Carta Social Europea exige que las horas extraordinarias se retribuyan con un incremento respecto de la hora ordinaria, obligación que no cumple el Estatuto de los Trabajadores. A tal efecto, el deber de la Carta no se cumple por el hecho de que son muchos los convenios colectivos que contemplan este incremento, ya que ello no sucede en todos los convenios y, en todo caso, no se puede extender para aquellos trabajadores no cubiertos por la negociación colectiva. En estos momentos está por resolver una reclamación colectiva presentada por UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales sobre este incumplimiento, que con toda seguridad se resolverá concluyendo que España no respeta en este punto la Carta Social. Será necesario reformar el Estatuto de los Trabajadores en este punto, dado que la imprecisión de la Carta Social no permite su aplicación directa por parte de los Tribunales laborales.

A tal efecto puede tomarse como referencia la reciente recomendación del Comité de expertos de aplicación de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en el sentido de que sería conveniente que España fijase un incremento en la retribución de las horas extraordinarias de en torno al 25%; aunque no se trata de una recomendación vinculante ni directamente deducible de ningún convenio de la OIT, su autoridad como expertos puede facilitar el consenso en un conveniente proceso de concertación social de reforma legal. Desde luego, la retribución superior de las horas extraordinarias, en conexión con otras medidas, puede servir como desincentivo a realizar las horas extras que son sustituibles por los otros mecanismos mencionados alternativos de flexibilidad laboral. Por otra parte, la Carta Social admite que esa retribución adicional no sea obligatoria en casos particulares; ello debería precisarlo el legislador, por ejemplo, para situaciones de fuerza mayor, pero sobre la premisa de que, si el legislador no lo contempla, todas ellas deben abonarse con el incremento correspondiente.

Por último, en esta reflexión convendría discutir también el régimen actual de las horas complementarias de los trabajadores a tiempo parcial, como fórmula en parte asimilada a las horas extraordinarias de los trabajadores a tiempo completo. A veces se producen también ciertos excesos en el uso de las horas complementarias, al extremo que se produce un reparto injusto de las necesidades de flexibilidad temporal que necesitan las empresas, en el sentido de que los trabajadores a tiempo parcial soportan más las cargas negativas de la flexibilidad que exige las variaciones de actividad de las empresas, comparados con los trabajadores a tiempo completo. La Carta Social no define qué se ha de entender por horas extraordinarias, pero una interpretación finalista de la figura puede conducir a considerar que las horas complementarias también deberían retribuirse con un determinado incremento, en la medida en que las horas complementarias desplieguen una función asimilada a las horas extraordinarias, pues de lo contrario se dejaría en manos de cada país cambiar de denominación a las horas extraordinarias para no dar cumplimiento a lo que exige la Carta. Más aún, una diferencia de trato a estos efectos puede provocar que el reparto desigual de la flexibilidad entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo se incremente, lo que podría llevar a valorar hasta qué punto con ello se está incurriendo en un tratamiento discriminatorio.