El Tribunal de Justícia de la Unió Europea acaba de dictar una sentència important, molt clarificadora de l'incompliment per la normativa espanyola, en l'àmbit del sector públic, del que exigeix la Directiva sobre contractes de durada determinada. La sentència, de manera contundent, considera que la legislació nacional no respecta aquesta Directiva, per no establir mesures efectives davant l'abús en la contractació temporal en el sector públic.

La gravetat de l'assumpte es reflecteix en les altes taxes de temporalitat existents en el sector públic, que se situen en el 26,8 %, segons l'EPA a finals de l'any 2025. Aquesta xifra resulta especialment cridanera quan aquesta taxa en el sector privat s'ha reduït fins al 12,4 %, gràcies a l'efectivitat de la reforma laboral de finals de 2021. A més, tenint en compte el caràcter continuat i estable que tenen els serveis públics i les activitats de gestió pròpies de l'Administració, la taxa hauria de situar-se en percentatges inferiors als del sector privat. El mateix govern espanyol marca com a objectiu situar-la en el 8 %; percentatge clarament llunyà de l'actualment existent i que permet presumir que existeix un ús anormal dels sistemes de contractació en el sector públic, amb altes dosis d'abusos. A finals de 2021 es va aprovar una llei que contemplava mesures extraordinàries per a la reducció de la temporalitat en l'ocupació pública, que han donat escàs resultat, ja que la temporalitat ha disminuït escassament en 4,4 punts percentuals des d'aleshores, la qual cosa mostra que s'han d'adoptar altres mesures per arribar a l'objectiu del 8 %.

La sentència del Tribunal de Luxemburg, analitzant el conjunt de les mesures existents en aquests moments en la legislació nacional, conclou que ni cadascuna per separat ni totes elles conjuntament són idònies per aturar els abusos en la temporalitat. Valora que no són, com es requereixen, mesures eficaces, proporcionades i dissuasives davant d'aquests abusos. Analitza les mesures actualment vigents i considera que cap d'elles dona resposta a les exigències de la Directiva: 1) la conversió dels treballadors temporals perjudicats en indefinits no fixos, que és la resposta per excel·lència oferta pel Tribunal Suprem, s'oposa a la Directiva, perquè els treballadors continuen sent temporals, cosa que implica a parer meu la fi dels indefinits no fixos com a solució; 2) la mesura indemnitzatòria prevista actualment en cas de pèrdua d'ocupació dels indefinits no fixos, equivalent a l'acomiadament objectiu procedent, es considera insuficient perquè es compensin de manera íntegra els danys soferts; ni tan sols es considera prou la indemnització establerta en la legislació per a l'acomiadament improcedent; 3) el règim de responsabilitat de l'Administració previst legalment tampoc es considera adequat, pel seu caràcter ambigu, abstracte i imprevisible; 4) la valoració més favorable en la resolució dels concursos d'accés a l'ocupació pública de l'experiència professional d'aquests treballadors temporals, tampoc es considera una mesura adequada i suficient, tal com es troba establerta en la legislació vigent.

Com a contrapunt de l'anterior, el Tribunal Suprem interpreta que les exigències constitucionals que l'accés a l'ocupació pública es faci d'acord amb criteris de mèrit i capacitat no permeten la conversió automàtica d'aquests treballadors en fixos a tots els efectes; mentre que la jurisprudència europea, tot i que admet com a possible mesura adequada aquesta conversió, entén que la Directiva no imposa com a imprescindible aquesta mesura, sempre que s'estableixin altres mesures efectives. Al mateix temps, el Tribunal Constitucional, tot i que accepta la viabilitat dels processos d'estabilització d'aquests treballadors perjudicats per convertir-los en fixos a tots els efectes, només ho accepta com a mesura extraordinària i no permanent, de manera que no pot convertir-se en la resposta idònia.

La gravetat de l'assumpte es reflecteix en les altes taxes de temporalitat existents en el sector públic, que se situen en el 26,8 %

Tenint present que la nostra jurisprudència constitucional interpreta que no és necessari vincular estretament el temporal contractat irregularment a la plaça que en un moment determinat ocupa un determinat lloc de treball, una de les solucions podria venir per considerar que la cobertura d'aquest concret lloc per concurs no desencadena necessàriament l'extinció del seu contracte, sinó que pot ser destinat a un altre per permetre la seva continuïtat. Aquesta solució, sense fer-los formalment fixos, en la pràctica suposaria donar-los gairebé plena estabilitat en l'ocupació. Això sí, adoptar aquesta solució requeriria una reforma legal, per garantir que la convocatòria dels concursos no esgota totes les places disponibles, perquè es pugui permetre aquesta continuïtat.

Davant d'això, l'enfocament de la majoria dels comentaris que s'han produït a partir d'aquesta sentència resulta limitat, parcial i, sobretot, no es dirigeix al més important. Aquests comentaris s'estan orientant bàsicament a proposar la resposta més encertada del Tribunal Suprem a partir d'ara, per donar compliment a la sentència de Luxemburg. Davant d'això, cal posar èmfasi en el fet que la conclusió principal és que la nostra normativa vigent no transposa correctament la Directiva i, per tant, el principal responsable de corregir la situació i fer-ho de forma integral és el legislador, sense que el poder judicial pugui assumir la tasca que li correspon al poder legislatiu. El govern no pot reaccionar, com inicialment ha fet, passant la patata calenta al Tribunal Suprem, mirant cap a una altra banda i desentenent-se del greu problema dels abusos de temporalitat en el sector públic. La Directiva no es limita a exigir que s'adoptin mesures judicials de compensació de danys als perjudicats, sinó que contempla la necessitat d'adoptar mesures que garanteixin de futur que de manera efectiva es conjurin els riscos d'abús en la temporalitat. I això només ho pot fer el legislador. No es tracta només d'establir mesures de reparació dels danys ocasionats a empleats concrets, sinó sobretot d'adoptar mesures preventives i profilàctiques que vagin a l'arrel del problema i no només als efectes.

És cert que el Tribunal Suprem, de manera immediata, haurà de resoldre el problema concret de l'assumpte que provoca el conflicte en seu judicial, però amb la seva resposta en cap cas podrà adoptar una mesura dissuasiva de l'abús de la temporalitat, com exigeix la sentència. Per exemple, el Tribunal de Luxemburg afirma que, encara que s'ha de fixar una indemnització que compensi de manera íntegra el perjudicat, aquesta no pot sobrepassar la quantia de la reparació del dany, amb un caràcter exclusivament punitiu. Si té aquest límit de la reparació, en cap cas podrà actuar en la pràctica, tal com exigeix també la sentència, com a mesura dissuasiva, perquè de futur no es continuïn produint abusos en la contractació temporal. Al cap i a la fi, en l'àmbit públic, les sancions pecuniàries, per molt elevades que siguin, mai tenen un efecte dissuasiu del frau, llevat que les hagin d'assumir personalment els directius responsables de la seva butxaca.

D'altra banda, els criteris amplis que exigeix la sentència de Luxemburg, que s'han de prendre en consideració per quantificar la indemnització al treballador perjudicat, introdueixen típics conceptes jurídics indeterminats, que requereixen una intervenció legislativa que concreti la manera de càlcul d'aquesta indemnització. Fins i tot el Tribunal europeu afirma que es té dret a la indemnització pel simple fet que la temporalitat provoca als afectats una situació d'incertesa. Per tant, fins i tot s'ha de reconèixer el dret a compensar el dany via una indemnització en el cas concret de la sentència, en què la treballadora no havia estat acomiadada i es trobava vigent el seu contracte, atès que era temporal, i això per si sol provocava un perjudici per la inseguretat injustificada.

El govern no pot mirar cap a una altra banda i desentendre's del greu problema dels abusos de temporalitat en el sector públic

Tot l'anterior aboca al fet que s'ha d'efectuar una correcta transposició de la Directiva, a fi que no entrem en un escenari d'autèntica inseguretat jurídica en la fixació de la indemnització que correspon en cada cas; sense que sigui possible una vegada més que el Tribunal Suprem substitueixi la responsabilitat que correspon al legislador.

Fins que es produeixi aquesta intervenció legislativa, el Tribunal Suprem haurà d'anar capejant el temporal. Hi haurà a curt termini d'aplicar els criteris orientatius que li ofereix el Tribunal de Luxemburg, fixant una indemnització “adequada” en cada cas concret, identificant totes les circumstàncies que s'han de prendre en consideració per fixar la indemnització correcta, sobre la premissa ja assenyalada que les quanties indemnitzatòries previstes per l'Estatut dels Treballadors, tant per a l'acomiadament procedent com per a l'improcedent, no resulten adequades per insuficients.

En resum, el Tribunal Suprem de manera immediata haurà de donar una resposta a les successives reclamacions que es vagin presentant en seu judicial, però el govern no pot deixar de donar-se per al·ludit, perquè la resposta definitiva i completa només pot venir a conseqüència d'una reforma legal integral, tant en el preventiu com en el que és reparador.