En les empreses de mitianes i grans dimensions s'ha generalitzat la implantació de sistemes de verificació interna del compliment de la legislació, habitualment denominats de compliance, sobretot amb l'objectiu d'evitar la imputació a tals empreses de responsabilitats derivades de possibles incompliments, que, en cas contrari, li suposarien importants costos per via administrativa i/o judicial. La posada en pràctica d'aquests sistemes de compliance té el seu origen en el nostre país en l'atribució a partir de 2010 de responsabilitat penal a les persones jurídiques, sobretot a les societats mercantils. En particular, es fa responsables a les persones jurídiques de delictes comesos en el seu nom o per compte seu i en el seu benefici directe o indirecte.

Encara més, els sistemes de compliance es reforcen a partir del 2015, quan es preveu que l'empresa quedi eximida de responsabilitat penal, entre altres supòsits, quan s'hagi implantat un model de supervisió del compliment de prevenció del delicte, que es confia a un òrgan de l'empresa que tingui encomanada legalment la funció de supervisar l'eficàcia dels seus controls interns. Aquest sistema de compliance, inicialment dirigit exclusivament a la responsabilitat penal, s'ha estès actualment a altres àmbits, sobretot de responsabilitats administratives, incloses les de caràcter tributari, però també mercantils i laborals.

Es tracta, en tot cas, de sistemes d'implantació voluntària per l'empresa, però fortament incentivats pels avantatges que proporcionen, de seguretat jurídica i d'eliminació de sancions o condemnes a l'abonament d'importants quantitats. En algun cas concret, aquesta voluntarietat es transforma en obligació, en concret per als procediments interns de resposta a les denúncies formulades per persones sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció. En aquest últim cas es tracta d'una Llei de 2023 que transposa Directiva europea de 2019.

M'interessa cridar l'atenció i ressaltar la importància que, tant el Codi Penal com la Llei anticorrupció, exigeixen el caràcter “autònom” del responsable del sistema de vigilància del compliment o d'informació sobre les denúncies de corrupció. En el cas del responsable de compliance ha d'ostentar “poders autònoms d'iniciativa i control”. En el cas dels sistemes interns de denúncies de corrupció, el seu responsable “haurà de desenvolupar les seves funcions de forma independent i autònoma respecte de la resta d'òrgans de l'entitat o organisme, no podrà rebre instruccions de cap mena en el seu exercici” i, en cas de cessament, s'hauran de justificar les raons que l'han justificat davant l'Autoritat Independent de Protecció de l'Informant. La necessitat de l'autonomia d'actuació ve reforçada indirectament per l'exigència de confidencialitat sobre la identitat del denunciant i de qualsevol tercer esmentat en la seva denúncia.

El responsable de 'compliance' ha d'ostentar “poders autònoms d'iniciativa i control”

Tant la designació del responsable de compliance com la del gestor del sistema de denúncies pot encomanar-se a una instància o professional aliens a l'empresa, però també és possible, i així succeeix en moltes ocasions, que la designació del responsable recaigui en un empleat de la mateixa empresa.

En aquest darrer cas, resulta decisiu garantir la plena autonomia d’actuació i de criteri dels responsables de compliance i de gestió de les denúncies de corrupció. Cal tenir present que, en el cas que es tracti d’un empleat de l’empresa, aquest es troba sotmès als poders organitzatius, de control i sancionadors del seu ocupador, atribuïts per la legislació laboral, de manera que un ús desviat de tals poders pot posar en risc la posició d’“autonomia” exigida a tals responsables. Encara més, cal tenir en compte que els possibles fets poden haver-se comès per directius de la mateixa empresa, la qual cosa obliga a reforçar encara més si fos possible l’efectivitat de l’“autonomia” de tals responsables. Pensem en termes plàstics en un repte entre David i Goliat, o bé en un enfrontament entre Gulliver i els Gegants, que requereix mesures d’equilibri entre ells.

Certament, l’“autonomia” de què gaudeix el responsable no l’eximeix de complir amb el seu deure contractual de bona fe, que imposa la legislació laboral a tots els treballadors. Això sí, l’empresa ha de situar aquest deure de bona fe en clau de no limitació de l’autonomia que correspon al responsable. Si amb caràcter general qualsevol treballador es troba legitimat per denunciar possibles comportaments il·legals de l’empresa, el responsable de compliance o de gestió de denúncies de corrupció es veu obligat a investigar les possibles il·legalitats, encara que això acabi repercutint negativament sobre l’empresa.

La dificultat es troba en el fet que la normativa se centra sobretot en la figura del denunciant, tractant el responsable com a instrumental de la protecció que es garanteix al denunciant. Així, respecte del denunciant es limita a exigir l'autonomia d'actuació del responsable, però sense precisar les garanties concretes que asseguren aquesta autonomia i, en particular, que impedeixin mesures de retorsió davant actuacions del responsable que poden no ser del grat de la direcció de l'empresa. Tampoc és previsible que aquesta tasca de precisió l'assumeixi la negociació col·lectiva. Fins i tot és difícil que això s'articuli per via de codis de conducta de les empreses, assumint compromisos d'autolimitació en nom de la garantia d'autonomia dels responsables. Per afegitó, tractant-se d'uns sistemes recents i referits a una normativa l'aplicació de la qual fins ara ha estat poc controlada per les autoritats independents en aquesta matèria i per part dels Tribunals, ens manquen criteris administratius o jurisprudencials que concretin tot això.

Resulta decisiu garantir la plena autonomia d'actuació i de criteri dels responsables de 'compliance' i de gestió de les denúncies de corrupció

En tot cas, a falta d'aquest tipus de criteris, es poden avançar algunes pautes d'obligada presa en consideració per garantir aquesta autonomia. Es tracta de pautes que es poden concretar en un blindatge laboral dels responsables de compliance i de gestió interna de les denúncies de corrupció que garanteixin la seva autonomia d'actuació.

En primer lloc, la direcció de l'empresa, en l'exercici del seu poder de direcció empresarial, hauria de contenir-se en la formulació de criteris, ni tan sols generals d'actuació del responsable pel que fa a les tasques que li són encomanades, ni imposar-los deures laborals aliens a la seva actuació com a tal responsable que li dificultin la necessària dedicació a les tasques que assumeixen. En segon lloc, la direcció de l'empresa no podria estendre les seves facultats de control de l'activitat del responsable, en el marc dels poders de vigilància que li atribueix la legislació laboral, cosa que suposa que no pot fer un seguiment de les activitats desenvolupades pel responsable.

En tercer lloc, l'empresa no podrà sancionar el responsable en l'exercici de les facultats disciplinàries que li atorga la legislació laboral, per l'actuació que desenvolupi com a tal responsable. En particular, ha de qualificar-se com a nul·la a tots els efectes qualsevol mena de sanció, inclòs l'acomiadament, basat en la seva actuació com a responsable de compliance o de gestió de les denúncies per corrupció. Tenint en compte que aquest tipus de sancions poden pretendre anar contra la garantia de la denúncia de tercers, el que es coneix tècnicament com a garantia d'indemnitat, caldria qualificar tals sancions i acomiadaments com a nuls a tots els efectes per incórrer en el que també tècnicament es defineix com a “discriminació per associació”.

En definitiva, totes aquestes pautes respecte de l'exercici dels poders empresarials desemboquen en un necessari blindatge laboral dels responsables de compliance i de denúncies internes de corrupció, que resulta imprescindible per garantir la seva autonomia d'actuació i l'efectivitat de la figura per ells representada.