Cuando el pasado 30 de enero, Francesc Homs presentaba ante la Fiscalía provincial de Barcelona una denuncia contra Rajoy, un exministro de Sanidad, Alonso, y una exsecretaria de Estado, Camarero, por presuntos delitos de prevaricación y desobediencia, en tanto que estos cargos no habían atendido según su opinión las resoluciones del TC favorables a Catalunya, pensé que era un acto de hiperventilación. Jurídicamente parecía que cumplía meramente un trámite, casi una performance, todo debido al inminente juicio en el TSJ de Catalunya por el 9-N.

Tengo que reconocer que me equivoqué. No sé cuál era el propósito de la denuncia (abrir diligencias penales contra miembros del Gobierno central seguro que no). Pero la respuesta de la Fiscalía archivando el caso el pasado 6 de febrero, no tiene precio. ¿Por qué? Porque ha hecho una buena tarea a las defensas del 9-N. En efecto, sintetiza perfectamente las tesis de las defensas de Mas, Ortega y Rigau que con solvencia sostuvieron la semana pasada en el primer juicio por el 9-N.

La respuesta de la Fiscalía archivando la denuncia de Homs contra Rajoy ha hecho una buena tarea a las defensas del 9-N

En efecto, la Fiscalía del TS para descartar que Rajoy, Alonso y Camarero hubieran cometido desobediencia, reúne de forma canónica la doctrina jurisprudencial más primordial sobre la materia. En primer lugar, que el Gobierno central ignore la doctrina del TC no es desobediencia. En síntesis –y para lo que aquí interesa- porque no ha recibido una orden personal, expresa y directa ni ha sido requerido previamente, en un caso de incumplimiento. Recuerden que el fiscal del caso, en Barcelona, dijo que no eran estos los requisitos legales del delito de desobediencia y que las defensas hacían decir a la ley lo que la ley no decía, inventándose elementos del delito. Pues bien, el TS, como es sabido y sabe su Fiscalía, dice todo lo contrario: en el delito de desobediencia la orden debe ser expresa, personal y directa, con el requerimiento manifiesto previo, a fin de que la situación de desobediencia sea bien patente.

Sorprende sin embargo la advertencia preventiva ("a titulo preventivo") del fiscal del Tribunal Supremo. En efecto, advierte que no es adecuado hablar de desobediencia en el caso que –citando erróneamente la sentencia del TC- menciona la denuncia del diputado Homs, a diferencia en opinión suya del caso del 9-N. Sorprende esta prevención no pedida por nadie y que permite intuir un prejuicio en la actuación de la Fiscalía, contrariamente a los planteamientos legales y doctrinales que hace patentes en su respuesta.

En la doctrina, recogida con esmero, sobre la prevaricación hace mención, en lo que aquí afecta, del hecho de que la resolución cuestionada tiene que ser frontalmente contraria al ordenamiento jurídico y de los intereses generales. Es cierto. Introducir aquí los intereses generales da juego, porque ningún interés general parece que fuera lesionado con la consulta: el ordenamiento jurídico y la paz cívica en España y en Catalunya quedaron con el 9-N incólumes. Y en segundo término, se debe recordar que la norma que amparaba el 9-N, si era la de la consulta, estaba suspendida, pero no anulada; si era la de la participación popular –el fiscal en su acusación no parece que lo acabara de aclarar-, estaba intocada, pues no fue objeto de impugnación por el Gobierno central. Y además, sobreentiende el fiscal en su excelente recopilación de jurisprudencia, la necesidad de una resolución. Así, ¿alguien recuerda qué resolución expresa o tácita, estableciendo el órgano emisor, la fecha, el contenido y –se deriva de ello- el sitio de publicación o tramitación mencionó el fiscal ante el TSJ de Catalunya la semana pasada?

Querer presentar el 9-N como delictivo, es añadir más vinagre en la herida

Comprendo que en el lector ajeno al mundo del Derecho, pero forzosamente interesado en él, porque los media parecen día sí y día también enciclopedias jurídicas (algunas, eso sí, redactadas en Guantánamo), le salga humo de la cabeza. A los juristas, también si ello les consuela. Sólo dos frases finales. El Derecho –tan solo hay Derecho democrático o cuando menos democráticamente interpretado- tiene una fuerza configuradora de la realidad que tiende a reducir el conflicto en claves de una relativa Justicia o, si se quiere, de equidad. No en vano utilizamos –y utilizamos bien- la expresión Estado de derecho y no estado de leyes. ¡Ello da que pensar!

La segunda cuestión: cuando en Derecho Penal, que es el último y más formidable como laminador recurso del Estado, un tema es discutible, no se puede dar por ello un delito. No significa que el hecho no sea ilegal, pero el ordenamiento prevé otras sanciones menos rigurosas que la pena para las ilegalidades, que existen diariamente en abundancia. Tan sólo si el hecho que se pretende punible está claro, resulta lícito aplicar una sanción criminal. Hasta ahora, el 9-N no presenta, tomando las tesis de la acusación que representa el Ministerio fiscal, este carácter de hecho delictivo. Querer presentarlo como delictivo, es añadir más vinagre a la herida.