Las peleas sobre símbolos tienen mucho de discusión sobre el sexo de los ángeles. Llevarlas a los juzgados es un disparate mayúsculo. Porque sobre sentimientos no se puede dictar ningún tipo de sentencia. Prohibir un símbolo, que no es otra cosa que la representación de un sentimiento, no hará desaparecer un estado de ánimo. Es exactamente lo que pasa con el síndrome del miembro fantasma: se sufre con la pierna cortada igual que si todavía formara parte del cuerpo.
Prohibir símbolos no es más que una reacción autoritaria, manifestación clara de debilidad que, lejos de apaciguar –¿qué otra función deben tener todos los poder sociales en tiempos de crisis?-, alimenta la desafección cuando no directamente el empozoñamiento.
Dicho esto, produce fatiga, ridículo y cierta vergüenza ajena la pelea sobre los lazos amarillos que estamos viviendo; fatiga, ridículo y vergüenza ajena incrementadas por actuaciones más papistas que el papa –vicio, ajeno, claro está, del que algunos se creían vacunados-. Ciertamente, los edificios públicos –y los privados-, que no son más que piedra, cemento, hierros, tiza, madera, cristal, etc., no disfrutan de ningún tipo de derecho fundamental. No hay que justificar lo que es evidente. Las instituciones, tampoco. No los tienen porque los derechos fundamentales son un antídoto precisamente contra las instituciones, contra los poderes. Son límites a sus abusos. Sería contra natura que las instituciones se sirvieran de ellos para acosar a los ciudadanos –a quienes se deben sin excepciones-.
La cuestión, según ha declarado ya desde hace tiempo la Junta Electoral Central (JEC) –y los tribunales le han dado la razón-, que no es un tribunal, sino un órgano administrativo, está en el hecho de que, dentro del periodo electoral (desde la publicación del decreto que convoca los comicios, hasta el cierre de los colegios electorales), las instituciones tienen que observar una escrupulosa neutralidad.
Y es aquí cuando los demonios autoritarios salen de la jaula azuzados por los hooligans graduados en Guantánamo o en la America Samoa University (donde se graduó el gran Saul Goldman). El objetivo se ve enseguida cuál es: no son los lazos (que los patriotas de guardia guardan y arrojan ante la Generalitat –¿será una clase práctica?-), sino la inhabilitación del president Torra.
Los pasos son tres. El primero, sacralizado demagógicamente, la neutralidad. El segundo, no leer o no entender. El tercero abusar del derecho, en concreto del derecho penal.
Empecemos por el primero. La neutralidad, creada ad hoc por el art. 66 LOREG, es un concepto sin contenido, más bien retórico y plástico a conveniencia, de aplicación únicamente a los medios, especialmente a los audiovisuales de titularidad pública. Salvo esta base legal, discutible y matizable, no aparece más normativamente. Y todavía más importante, no aparece en la Constitución: ni es un valor, ni es un derecho, ni tan solo es un principio o guía de actuación de los poderes públicos expresamente mencionados. Como herramienta limitadora no parece muy conseguida. En su art. 103. 1. habla de la objetividad en la actuación de la administración. Sin embargo, objetividad y neutralidad no son lo mismo. La neutralidad es pasividad y la objetividad, sea lo que sea, requiere, en principio actuación. Los jueces, por su parte, y según el art. 117. 1 de la CE, sometidos únicamente al imperio de la ley, no pueden ser nunca neutrales, sino imparciales. No hay que confundir términos –o sí-.
Hechas estas precisiones, si la neutralidad fuera lo que pretende que sea la JEC, lo que da muy mal rollo es que los poderes públicos solo tengan que ser neutrales durante los 50 días y pico del periodo electoral. ¿El resto de los días podemos andar con total libertad? ¿Dónde queda la neutralidad el resto de días? Se podría decir que la neutralidad es un plus a la objetividad, a la imparcialidad. Sin embargo, si fuera así, ¿en qué consiste este tipo de plus? ¿Los programas de construcción de viviendas o reurbanitzacións se tienen que detener? ¿Los jueces tienen que dictar sentencias de otro tipo? ¿Los maestros tienen que enseñar de otra manera? ¿Los profesores tenemos que corregir los exámenes de otra forma? ¿Tenemos que aprobar más? ¿Menos?
En resumen: ¿cómo puede ser neutral una institución dirigida por personas elegidas políticamente para hacer políticas no neutrales, sino orientadas a lo que creen mejor en función de sus ideologías e intereses? Cosa è neutralità, que diría un ruso. Cuentos... Con todo el respeto por la mayoría de colegas de la academia de los que, como se puede ver, me aparto. Otra cosa era la indecencia de utilizar el periodo electoral para hacer autoabombo con inauguraciones y propaganda institucional. Pero los ayuntamientos, por ejemplo, no renuncian a poner una gran parte de su presupuesto en el último ejercicio de la legislatura para mejorar aspectos de la vida diaria de los vecinos.
Después del baño de neutralidad, ahora ducha de comprensión lectora. La última resolución de la JEC sobre la cuestión de los lazos y las esteladas y que podía haber sido redactada más neutralmente, mira por dónde, data del 21 de marzo pasado. Resulta altamente ilustrativa por varios aspectos. En primer lugar, la JEC no se conforma con el cumplimiento ciertamente astuto, pero cumplimiento, es decir, sustituir los símbolos prohibidos por otros que no contienen ni lazos amarillos ni esteladas. Es más, afirma dicha resolución: “La identidad de los símbolos incorporados a ellos evidencia que el significado de la propaganda es el mismo, sin que pueda concederse relevancia material a la maniobra de cambiar el color de los lazos que, con la misma forma y trazado, se incorporan a los carteles”.
Sin embargo, la foto de la fachada de la Generalitat, después de la primera resolución la JEC, no presentaba ni ningún lazo groc ni ninguna estelada.
Como mucho mostraba una protesta contra la decisión de la JEC. El cumplimiento de la decisión mencionada parece claro. Se retira lo prohibido, pero se exterioriza la contrariedad radical, que se considera injusta: el miembro amputado fantasma. Como tuiteó Joaquín Urías: “Si los nuevos símbolos colocados por la Generalitat no reiteran la reclamación por los presos sino que son una muestra de repulsa contra la JEC, ni se puede ordenar que se retiren sin que ningún partido lo haya pedido, ni mucho menos se puede imputar a nadie por desobediencia”.
Es más, la máscara teatral tachada no es de ahora, como explicó en este diario en febrero del 2018 Toni Vall. Es obra de Fabià Puigserver con motivo de la censura y persecución por parte de la jurisdicción militar de La torna, en 1977, obra de Els Joglars, que acabó con prisión y exilio de varios miembros de la compañía, entre ellos, ¡qué tiempos!, Albert Boadella. O sea que no tiene nada que ver con la independencia, aunque con los presos políticos sí y mucho. La vida es cruelmente sorprendente para algunos.
Finalmente, lo más grave es el abuso de derecho, de derecho penal, como se ve en la parte dispositiva –sin fundamentación- de la mencionada resolución. Literalmente dice:
“2º.- Abrir expediente sancionador al Presidente de la Generalitat, por vulneración del artículo 50.2 de la LOREG, conforme a lo establecido en el artículo 153 de dicha disposición legal.
3º.- Remitir testimonio a la Fiscal General del Estado por la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el Presidente de la Generalitat de Cataluña, derivada del incumplimiento consciente y reiterado de los Acuerdos de esta Junta de 11 y 18 de marzo de 2019.”
Esta forma de proceder supone poner en marcha un doble camino sancionador, método constitucionalmente prohibido. Es el famoso ne bis in idem, no castigar dos veces por la misma infracción. Es incompatible, constitucionalmente hablando, abrir expediente sancionador gubernativo y penal. Es más, estos dos puntos de la parte dispositiva de la resolución del pasado 21 torpedean las bases intocables sobre las que se asienta el derecho penal de un estado social y democrático de derecho, que es el que, según la Constitución, es el vigente en España. Estos dos principios son: el carácter fragmentario del derecho penal y que el derecho penal es la ultima ratio del sistema.
Carácter fragmentario quiere decir que el derecho penal no castiga todos los ataques o puestas en peligro de todos los bienes jurídicos, sino los ataques o puestas en peligro de los bienes jurídicos más importantes. Así, la vida humana está protegida penalmente sin fisuras de ataques ilegítimos; no así la integridad física –algunas lesiones quedan fuera del derecho penal-. Protección total tiene la libertad ambulatoria, pero no todos los derechos fundamentales. Otros bienes menos importantes, como el patrimonio, están fraccionariamente protegidos penalmente. Otras ramas del derecho se encargan de su protección o reparación.
La ultima ratio quiere decir que el derecho penal entra en juego como una línea de defensa de los bienes jurídicos o, dicho de otra manera: si hay otros instrumentos igualmente efectivos y menos lesivos que el derecho penal, hay que acudir obligatoriamente a ellos, el principio de proporcionalidad lo impone.
La JEC, para sancionar lo que considere infracciones de la ley electoral, tiene varios medios, como tiene varios medios para ejecutar sus resoluciones. Así, el art. 153. 1 LOREG prevé una sanción para las autoridades infractoras de una norma electoral: multa de 300 € a 3.000 €. Como es una sanción administrativa, el pago sigue el procedimiento previsto en la ley de procedimiento administrativo: art. 98. 2 LPA. Pero para imponer esta sanción hay que abrir un procedimiento sancionador, con pliegue de cargos, pliegue de descargos, prueba y resolución final. El procedimiento ordinario. Procedimiento que hoy por hoy solo se ha decidido abrir. Está, pues, en mantillas.
Sin embargo, la remisión al ministerio fiscal se debe a que se ven indicios de delito en la no ejecución de las resoluciones de la JEC. Esta duplicidad de procesos sancionadores es inconstitucional. Sin embargo, ¿había que reclamar el auxilio de la fiscalía? No, vistas las ya mencionadas notas genéticas del derecho penal de un estado social y democrático de derecho: su carácter fragmentario y su condición de ultima ratio. ¿Porque? Sencillamente porque la JEC dispone, como administración pública que es, de potestad de ejecución alternativa de sus disposiciones. En efecto, el art. 120 LOREG declara de aplicación la ley de procedimiento administrativo (LPA) en todo lo no previsto en la ley electoral. Es un sistema ordinario de relación normativa: la ley específica se remite a la general. Así, el art. 100 LPA establece, entre otras formas de ejecución de los actos administrativos, la ejecución subsidiaria, que el art. 102 de la misma norma desarrolla.
Si se trataba de quitar los símbolos prohibidos, es incompatible que simultáneamente se pongan en marcha dos procedimientos sancionadores, uno gubernativo y otro penal. En efecto, si se ordena la excusación subsidiaria, la remisión al fiscal es constitucionalmente sobrera. Y no solo eso: ya está en marcha un procedimiento administrativo previo. Esta triple vía no puede ser admitida por el ordenamiento jurídico vigente.
Supone, lisa y llanamente, un claro abuso de derecho, de derecho penal, y puede ser considerado arbitrario, por desproporcionado, ambos vicios incompatibles con en el vigente, cuando menos como tal proclamado formalmente, estado social y democrático de derecho.