Ayer fue el 38º aniversario del golpe de Estado perpetrado por Tejero, Milans y Armada. Nos va muy bien para ilustrar qué es y qué no es una rebelión, delito típico español, dado que la rebelión ha sido a lo largo del siglo XIX y buena parte del XX la forma ordinaria, más o menos sangrienta, de acceso al poder. Quizás ha habido más pronunciamientos que elecciones. Todo un indicativo.

La última rebelión conocida es la protagonizada por el trío mencionado al inicio. No interesa ahora valorar políticamente la intrahistoria, antecedentes, concomitancias y consecuencias de esta actividad criminal. Lo que interesa es cuáles son los rasgos que la ley penal estatuye como necesarios para que un levantamiento pueda ser calificado de delito de rebelión, da igual ahora si es civil o militar y que la juzguen tribunales civiles o militares.

Estos tiros —elementos típicos en lenguaje jurídico—, que en esencia comparte con su hermana pequeña la sedición, son un levantamiento, que tiene que ser público y violento, con un objetivo: cambiar abruptamente el sistema constitucional. Dejemos este parentesco hoy también de lado. El trío golpista del 23-F siguió punto por punto el patrón legal de la rebelión, como es bien sabido: alzamiento público y violento para suprimir la Constitución.

Los escritos de querella, el auto de procesamiento, los escritos de acusación —las denominadas conclusiones provisionales— vienen prácticamente huérfanos de la expresión levantamiento —alzamiento— y, por el contrario, son abundantes las referencias a la violencia. La publicidad la dan por descontada —un aspecto que habrá que trabajar más adelante en referencia a la actitud del gobierno marianista.

¿Por qué no se habla prácticamente de levantamiento, ni de alzamiento, ni de insurrección, ni de revuelta o términos análogos? La razón es elemental: porque no hubo alzamiento en los hechos enjuiciados, ahora parece que circunscritos temporalmente al periodo entre el 20-S y el 27-O. Esta reducción sobrevenida —judicialmente se había empezado ya en el 2012— también tendrá que ser analizada en su momento.

La inexistencia de alzamiento la conocemos todos. Es más, la rebelión es un delito tradicional, de estructura penal simple y de fácil comprensión. En España la rebelión ha sido un delito, de hecho, común, demasiado común, como el asesinato, el homicidio, las lesiones, el hurto, el robo o la estafa, pongamos por caso. Los legos hispánicos tienen una idea aproximada pero muy exacta de lo que significan estos delitos. De la penúltima rebelión también; incluso muchos de nosotros percibíamos la paga extra de verano con el nombre de paga del 18 de julio.

Centrar la acusación en la violencia es hacernos comulgar con ruedas de molino jurídica (y políticamente). Los tipos penales (los artículos legales en que los delitos vienen definidos) se construyen, todos, todos sin excepción, en torno al verbo de la acción: matar, coger, falsificar, herir, maltratar, engañar, etc. Sin verbo, sin la acción de matar no hay homicidio ni asesinato; sin la acción de coger una cosa mueble ajena, no hay robo ni hurto.

Así pues, si no hay alzamiento, no hay rebelión y punto. Ni las infracciones penales que se puedan cometer individualmente durante unos disturbios —se califiquen como tales penalmente o no— son imputables a los responsables de la no rebelión. Aquí ya tenemos un primer dato para ver la trampa de la rebelión: poder imputar a los presuntos rebeldes, en concreto a sus dirigentes, los posibles delitos cometidos por "las murallas humanas" y así intentar manifestar la violencia. Violencia sin levantamiento, reitero. La segunda razón oculta era suspender a los considerados rebeldes de sus funciones públicas una vez encarcelados y procesados, en virtud del retorcido y retorcidamente interpretado art. 384 bis LECr.

La gravedad de la pena es un elemento decisivo a la hora de delimitar conceptos indeterminados como violencia, por ejemplo, tal como recordó el llamado tribunal regional de Schleswig-Holstein. Aquí las penas son iguales o superiores a las del homicidio y a las del asesinato. La gravedad de la pena también representa el índice de relevancia que el legislador otorga a un determinado comportamiento criminal.

Por eso, como ha explicado con creces el padre del precepto actual que castiga el delito de rebelión, el profesor Diego López Garrido, se requiere, junto con el alzamiento, la publicidad y la violencia. Es decir, la coletilla al levantamiento es la violencia y no al revés. Alzamiento que brilla en el caso del procés por su ausencia.

No solo se produjo esta transformación en el derecho penal histórico español con el Código Penal vigente en 1995, sino que se hizo desaparecer la llamada rebelión impropia, es decir, la rebelión sin alzamiento. Sobre esta, para algunos, desprotección legal advirtieron juristas reconocidamente conservadores, alguno de ellos muy afín al PP. Sin embargo, el PP no ha dado nunca señal de querer cambiar la regulación de la rebelión.

Reducir la rebelión a violencia, dejando de lado la insurrección, cosa que algún hispter de la filosofía jurídico-política ha calificado de rebelión posmoderna, es un atentado en toda la línea de flotación del derecho fundamental de los ciudadanos, que es el principio de legalidad penal: solo se puede ser sancionado por hechos tipificados como delito por la ley antes de su perpetración, y cualquier conducta, por nociva que parezca, si no está prevista como delito, no puede ser objeto de represión penal. De ello ya hemos hablado en ocasiones anteriores. En síntesis o desconocimiento o mala fe o ambas cosas a la vez.

Por estas razones parece extraña la actitud de la fiscalía de no profundizar en los interrogatorios de los acusados, no ya en el inexistente alzamiento —todos sabemos qué es un alzamiento—, sino también de la violencia. Y cuando lo ha hecho, las murallas humanas se han muerto de la risa.

Algunos conspicuos observadores de las técnicas y tácticas procesales prevén que será con la ronda de testigos, especialmente policiales, cuando la cuestión de la violencia salga. Del alzamiento —quizás saben de tácticas procesales, pero no han leído el Código Penal— no dicen nada.

Que hubo algún incidente violento contra las fuerzas policiales el uno de octubre es conocido —y condenable y sancionable, faltaría más—. Pero la violencia individual, muy localizada y como excepción en la actuación de los más de dos millones de votantes es, si no fuera tan dramático, risible. Como ya estableció el que en algunas comarcas hispánicas consideran tribunal regional de Schleswig-Holstein, la violencia de cada sujeto no se puede imputar a los posibles responsables de las actuaciones, máxime cuando no ha habido ningún planteamiento de violencia.

Recurrir a considerar violencia la violencia policial —grave y desproporcionada y sobre la que la fiscalía no parece tener especial interés persecutorio— es otro absurdo. Rompe el principio de personalidad de la responsabilidad penal: cada uno es responsable de su comportamiento. La violencia policial —compro con finalidad argumentativa la hipótesis de que fuera siempre lícita—, como constituye una actuación justificada penalmente, no se puede mutar en hecho criminal imputable a terceros. Sostener lo contrario recuerda una antigua jurisprudencia que castigaba penalmente, por el grave delito de robo con homicidio (tan grave que tenía pena de muerte) a los ladrones supervivientes en la persecución policial en la que los agentes habían abatido a algún miembro de la banda.

Otra baza a la que algunos, digamos, expertos avistan un gran futuro, y que la fiscalía apunta en sus escritos y tímidamente en algún interrogatorio de los que hemos presenciado, es que habiendo cierto peligro de disturbios, algunos incluso previstos como hipótesis en informes policiales, celebrar el referéndum suponía aceptar el riesgo de violencia.

El papel lo aguanta todo, lamento informar. Eso supondría una rebelión por omisión y en dolo eventual (lamento los tecnicismos) y no dolo directo, que es el ordinario. Eso comporta convertir un hipotético peligro de disturbios en el levantamiento violento que reclama la ley. Si hay un delito que se comete directamente en todos los sentidos, ese es la rebelión, dado que, recordémoslo, ha ser pública; término que, como decía más arriba, se pasa por alto. La rebelión a oscuras, taimada, no existe. Lo más próximo que existe a esta imposible figura es la previsión de castigo del militar que, conocedor de la rebelión, no tomara medidas.

Finalmente y para no cansar más, hay que recordar que las fuerzas del orden, antes de actuar contra los rebeldes, los tienen que intimar para que depongan su actitud insurreccional, salvo, claro está, que hayan hecho uso de armas de fuego —no de cualquier utensilio— contra los agentes de la autoridad. Cuando menos, es lo que con toda claridad proclama el artículo 479 del Código Penal y no recuerdo que fuera practicado.

La confusión continúa.