El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de dictar una importante sentencia, muy clarificadora del incumplimiento por la normativa española, en el ámbito del sector público, de lo exigido por la Directiva sobre contratos de duración determinada. La sentencia, de forma contundente, considera que la legislación nacional no respeta esta Directiva, por no establecer medidas efectivas frente al abuso en la contratación temporal en el sector público.

La gravedad del asunto se refleja en las altas tasas de temporalidad existentes en el sector público, que se sitúan en el 26,8 %, según la EPA a finales del año 2025. Esta cifra resulta especialmente llamativa cuando esa tasa en el sector privado se ha reducido hasta el 12,4 %, gracias a la efectividad de la reforma laboral de finales de 2021. Además, teniendo en cuenta el carácter continuado y estable que tienen los servicios públicos y las actividades de gestión propias de la Administración, la tasa debería situarse en porcentajes inferiores a los del sector privado. El propio Gobierno marca como objetivo situarla en el 8 %; porcentaje claramente lejano del actualmente existente y que permite presumir que existe un uso anormal de los sistemas de contratación en el sector público, con altas dosis de abusos. A finales de 2021 se aprobó una ley que contemplaba medidas extraordinarias para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que han dado escaso resultado, pues la temporalidad ha disminuido escasamente en 4,4 puntos porcentuales desde entonces, lo que muestra que deben adoptarse otras medidas para llegar al objetivo del 8 %.

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, analizando el conjunto de las medidas existentes en estos momentos en la legislación nacional, concluye que ni cada una de ellas por separado ni todas ellas conjuntamente son idóneas para atajar los abusos en la temporalidad. Valora que no son, como se requieren, medidas eficaces, proporcionadas y disuasorias frente a tales abusos. Analiza las medidas actualmente vigentes y considera que ninguna de ellas da respuesta a las exigencias de la Directiva: 1) la conversión de los trabajadores temporales perjudicados en indefinidos no fijos, que es la respuesta por excelencia ofrecida por el Tribunal Supremo, se opone a la Directiva, porque los trabajadores siguen siendo temporales, lo que implica a mi juicio el fin de los indefinidos no fijos como solución; 2) la medida indemnizatoria prevista actualmente en caso de pérdida de empleo de los indefinidos no fijos, equivalente al despido objetivo procedente, se considera insuficiente para que se compensen de manera íntegra los daños sufridos; ni siquiera se considera suficiente la indemnización establecida en la legislación para el despido improcedente; 3) el régimen de responsabilidad de la Administración previsto legalmente tampoco se considera adecuado, por su carácter ambiguo, abstracto e imprevisible; 4) la valoración más favorable en la resolución de los concursos de acceso al empleo público de la experiencia profesional de estos trabajadores temporales, tampoco se considera una medida adecuada y suficiente, tal como se encuentra establecida en la legislación vigente.

Como contrapunto de lo anterior, el Tribunal Supremo interpreta que las exigencias constitucionales de que el acceso al empleo público se realice conforme a criterios de mérito y capacidad no permiten la automática conversión de estos trabajadores en fijos a todos los efectos; mientras que la jurisprudencia europea, aunque admite como posible medida adecuada esa conversión, entiende que la Directiva no impone como imprescindible esta medida, siempre que se establezcan otras medidas efectivas. Al propio tiempo, el Tribunal Constitucional, aunque acepta la viabilidad de los procesos de estabilización de estos trabajadores perjudicados para convertirlos en fijos a todos los efectos, solo lo acepta como medida extraordinaria y no permanente, de modo que no puede convertirse en la respuesta idónea.

La gravedad del asunto se refleja en las altas tasas de temporalidad existentes en el sector público, que se sitúan en el 26,8 %

Teniendo presente que nuestra jurisprudencia constitucional interpreta que no es necesario vincular estrechamente el temporal contratado irregularmente a la plaza que en un momento determinado ocupa un determinado puesto de trabajo, una de las soluciones podría venir por considerar que la cobertura de ese concreto puesto por concurso no desencadena necesariamente la extinción de su contrato, sino que puede ser destinado a otro para permitir su continuidad. Esta solución, sin hacerlos formalmente fijos, en la práctica supondría darles casi plena estabilidad en el empleo. Eso sí, adoptar esta solución requeriría una reforma legal, para garantizar que la convocatoria de los concursos no agota todas las plazas disponibles, para que se pueda permitir esa continuidad.

Frente a lo anterior, el enfoque de la mayoría de los comentarios que se han producido a partir de esta sentencia resulta limitado, parcial y, sobre todo, no se dirige a lo más importante. Tales comentarios se están orientando básicamente a proponer la respuesta más acertada del Tribunal Supremo a partir de ahora, para dar cumplimiento a la sentencia de Luxemburgo. Frente a ello, debe hacerse hincapié en que la conclusión principal es que nuestra normativa vigente no traspone correctamente la Directiva y, por tanto, el principal responsable de corregir la situación y hacerlo de forma integral es el legislador, sin que el poder judicial pueda asumir la tarea que le corresponde al poder legislativo. El Gobierno no puede reaccionar, como inicialmente ha hecho, pasando la patata caliente al Tribunal Supremo, mirando para otro lado y desentendiéndose del grave problema de los abusos de temporalidad en el sector público. La Directiva no se limita a exigir que se adopten medidas judiciales de compensación de daños a los perjudicados, sino que contempla la necesidad de adoptar medidas que garanticen de futuro que de manera efectiva se conjuran los riesgos de abuso en la temporalidad. Y eso solo lo puede hacer el legislador. No se trata solo de establecer medidas de reparación de los daños ocasionados a empleados concretos, sino sobre todo de adoptar medidas preventivas y profilácticas que vayan a la raíz del problema y no solo a los efectos.

Es cierto que el Tribunal Supremo, de manera inmediata, tendrá que resolver el problema concreto del asunto que provoca el conflicto en sede judicial, pero con su respuesta en ningún caso podrá adoptar una medida disuasoria del abuso de la temporalidad, como exige la sentencia. Por ejemplo, el Tribunal de Luxemburgo afirma que, aunque se debe fijar una indemnización que compense de manera íntegra al perjudicado, esta no puede sobrepasar la cuantía de la reparación del daño, con un carácter exclusivamente punitivo. Si tiene ese tope de lo reparador, en ningún caso podrá actuar en la práctica, tal como exige también la sentencia, como medida disuasoria, para que de futuro no se sigan produciendo abusos en la contratación temporal. Al fin y al cabo, en el ámbito de lo público, las sanciones pecuniarias, por muy elevadas que sean, nunca tienen un efecto disuasorio del fraude, salvo que las deban asumir personalmente los directivos responsables de su bolsillo.

De otro lado, los criterios amplios que exige la sentencia de Luxemburgo, que se deben tomar en consideración para cuantificar la indemnización al trabajador perjudicado, introducen típicos conceptos jurídicos indeterminados, que requieren de una intervención legislativa que concrete el modo de cálculo de esa indemnización. Incluso el Tribunal europeo afirma que se tiene derecho a la indemnización por el mero hecho de que la temporalidad provoca a los afectados una situación de incertidumbre. Por tanto, incluso se debe reconocer el derecho a compensar el daño vía una indemnización en el caso concreto de la sentencia, en el que la trabajadora no había sido despedida y se encontraba vigente su contrato, dado que era temporal, y esto por sí solo provocaba un perjuicio por la inseguridad injustificada.

El Gobierno no puede mirar para otro lado y desentenderse del grave problema de los abusos de temporalidad en el sector público

Todo lo anterior aboca a que se debe efectuar una correcta transposición de la Directiva, al objeto de que no entremos en un escenario de auténtica inseguridad jurídica en la fijación de la indemnización que corresponde en cada caso; sin que sea posible una vez más que el Tribunal Supremo sustituya a la responsabilidad que le corresponde al legislador.

Hasta tanto que se produce esa intervención legislativa, el Tribunal Supremo tendrá que ir capeando el temporal. Deberá en el corto plazo aplicar los criterios orientativos que le ofrece el Tribunal de Luxemburgo, fijando una indemnización “adecuada” en cada caso concreto, identificando todas las circunstancias que deben tomarse en consideración para fijar la indemnización correcta, sobre la premisa ya señalada de que las cuantías indemnizatorias previstas por el Estatuto de los Trabajadores, tanto para el despido procedente como para el improcedente, no resultan adecuadas por insuficientes.

En resumen, el Tribunal Supremo de manera inmediata deberá dar una respuesta a las sucesivas reclamaciones que se vayan presentando en sede judicial, pero el Gobierno no puede dejar de darse por aludido, por cuanto que la respuesta definitiva y completa solo puede venir a resultas de una reforma legal integral, tanto en lo preventivo como en lo reparador.