El número de trabajadores indefinidos que pierden su empleo durante el periodo de prueba ha crecido en 2023 un 21,5%, según los datos de afiliación del Ministerio de Seguridad social. Así, de los 424.500 contratados fijos que se dieron de baja por distintos motivos entre enero y noviembre, en 31.400 casos se ha debido a que no han superado el periodo de prueba, frente a los 25.900 del mismo periodo de 2022. Eso supone que en 2023, el 7,4% de los indefinidos que han dejado de estar afiliados a la Seguridad Social han sido despedidos en su periodo prueba. Sin embargo, a pesar del crecimiento absoluto en el número de personas que han perdido su empleo antes de cumplir los 2 o 6 meses de prueba, el porcentaje es inferior al del año anterior, cuando sumaron el 8,7%, una caída que se explica en el fuerte incremento de indefinidos que causaron baja en la Seguridad Social.
Los datos del Sepe muestran unas cifras similares, aunque menos imprecisas, pues no diferencia entre trabajadores indefinidos y temporales y los compara con el total de personas que han cobrado la prestación de desempleo. Cabe recordar que para tener derecho al paro contributivo hay que haber cotizado al menos 6 meses, por lo que algunos de los trabajadores que han perdido su puesto de trabajo en el periodo de prueba podrían no cobrar la prestación. Aun así, con datos acumulados a noviembre, 46.434 parados han cobrado del Sepe por no haber cumplido con su periodo de prueba, un 27,8% más respecto a los 36.324 de 2022. En porcentaje son todavía pocos, un 3,05% el pasado año, pero el incremento es muy fuerte respecto al 2,2% de 2022.
Las alarmas han saltado tanto en los sindicatos como en el Ministerio de Trabajo, pues aunque es una práctica legal, el fuerte incremento que se ha producido desde la aprobación de la reforma laboral ha sido muy pronunciado. En 2021, los indefinidos que se dieron de baja por finalizar el periodo de prueba fueron 2.833, diez veces menos que el pasado año y pesaron el 2,2% del total de los fijos que perdieron su afiliación, frente al 7,4% del pasado año. Si se contabiliza con datos del paro, en 2021 los parados con derecho a prestación por no haber superado el periodo de prueba no llegaron al 1% y una buena parte eran trabajadores con contrato temporal.
Aunque nadie se atreve a señalar directamente, la idea generalizada es que muchos empresarios podrían estar usando el contrato indefinido para periodos muy cortos, despidiendo al trabajador antes de cumplir su periodo de prueba. Eva María Blázquez, catedrática acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid, comenta que la empresa ha buscado una forma de temporalidad con el periodo de prueba, incluso más barato que usando un contrato temporal, pues no se paga indemnización y, frente al temporal, no tiene sobre cotización y no es necesario justificar la causalidad de la temporalidad. De hecho, el Ministerio de Trabajo quiere prohibir que en los convenios se pacten periodos superiores a los 6 meses.
Revisión de la norma
Pepe Álvarez, secretario general de UGT, ha hecho saltar la liebre hace unos días. El líder sindical señaló que a lo largo de 2024 hay que revisar cómo está funcionando la reforma laboral y señaló tres asuntos como potencialmente ineficientes: el aumento de los despidos durante el periodo de prueba, el uso de los fijos discontinuos y el incremento de los contratos indefinidos a tiempo parcial. Sin embargo, los expertos consideran difícil de acotar el uso del periodo de prueba, al menos como está concebido en la actualidad.
Jesús Cruz Villalón, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, comenta que “es algo difícil de acometer, porque lo que caracteriza al periodo de prueba es que el empresario puede extinguir el contrato sin necesidad de alegar causa alguna, lo que supone que no se le podría imponer demostrar que el trabajador no ha superado las pruebas profesionales correspondientes”. En su opinión, en algunos casos singulares se podría introducir una calificación como fraude de ley, un uso falso del periodo de prueba, con la consecuencia de declarar nula la resolución contractual.
De la misma opinión es Blázquez, que matiza lo difícil que es conseguir un despido nulo (el empresario ha de recontratar obligatoriamente), algo que ocurre en casos muy concretos, por ejemplo, si se considera que el despido se debe a una discriminación de género si la trabajadora está embarazada. Sin embargo, en opinión de la catedrática del Carlos III, la reforma laboral debería haber dejado alguna opción para las empresas que precisan trabajadores por un corto periodo de tiempo, pues la actual regulación es muy estricta.
Así, el único recurso que le queda al trabajador es acudir a los tribunales, pero en realidad no sale a cuenta en opinión de la jurista, pues lo más probable es que si el juez da la razón al trabajador declare el despido improcedente, pero no nulo. Con este fallo puede optar entre recontratar o mantener el despido e indemnizar con un coste de 33 días por año trabajado (en la práctica, recibirá el salario de medio mes, pues no han llegado a cumplir el medio año). De hecho, Blázquez señala que los empresarios que usan este método para contratos cortos calculan previamente el coste de una indemnización en caso de que el trabajador opte por acudir a los tribunales. En muchos casos, incluso, se resuelven en el proceso de conciliación. Pero no debemos olvidar, que el empresario no tiene que justificar el porqué decide despedir al trabajador en el periodo de prueba.
En opinión del catedrático de la Universidad de Sevilla, para acotar esta práctica con un uso fraudulento es más eficaz “ampliar la aplicación del encadenamiento de contratos a estos supuestos, declarando también la nulidad de la extinción en caso de que a través de varios contratos sucesivos se superen los umbrales del art. 15.5 del Estatuto. Y otra medida, complementaria de la anterior, sería establecer para todas las resoluciones del contrato durante el periodo de prueba, el derecho a percibir la indemnización de los 12 días por extinción del contrato temporales”. En cualquier caso, una minucia si se tiene en cuenta que supondría un tercio del salario mensual.
Inspección de Trabajo
La delegada de UGT en la inspección de Trabajo señala que los inspectores tienen acotada su intervención en estos procesos, pues el empresario es soberano en esta decisión. “Ya solo pueden actuar los tribunales”, remarca. No obstante, señala que este fenómeno no ha pasado desapercibido a los inspectores que tienen un contacto con las empresas, y reconoce que hay cierta preocupación en Trabajo. Y remarca, como los juristas consultados, la dificultad de sacar adelante un pleito en los tribunales en este tipo de despidos, por lo que sería más lógico intentar demandas colectivas a través de los sindicatos, dado que la reforma ha sido muy laxa y “da mucha potestad al empresario”.
Y recuerda que el despido sin justificar en los periodos de prueba es legal entres los dos meses que marca la ley para los trabajadores menos cualificados hasta los 6 para profesional más complejos, por ejemplo, de licenciados. Insiste que los empresarios “han abierto una puerta”, que el problema existe y se plantea, pero que los inspectores no pueden intervenir. “Es un tema legislativo que se quiere acometer”, dice.
Sistema eficiente
Pero no todos los expertos consideran que se esté haciendo un mal uso del periodo de prueba. Alfredo Aspra, abogado laboralista y socio de Labormatters Abogados, señala que en un escenario normativo como el actual, en que la mayoría de las contrataciones son de carácter indefinido, “es lógico que el periodo de prueba cobre algo más de protagonismo, pues es razonable pensar que el empresario se haya de garantizar que el trabajador cumple con las expectativas y requerimientos del puesto. Si, por el contrario, se restringiera o penalizara el desistimiento durante el periodo de prueba, pudiera conllevar un efecto adverso, disuasorio o desincentivador de la contratación”, apunta.
Aspra matiza que es posible el desistimiento, a priori, libre y acausal de la relación laboral, aunque “existen estrictas medidas para evitar un uso fraudulento, sin que una mayor regulación o intervencionismo en la materia vaya a propiciar, sino todo lo contrario, un efecto positivo”. Entre las limitaciones legales y jurisprudenciales, destaca su duración máxima, que salvo disposición más restrictiva/favorable en convenio colectivo, será de seis meses para los técnicos titulados, dos meses para el resto de los trabajadores y un mes para contratos temporales de duración inferior a seis meses.