Las intensas y desenfocadas discusiones surgidas a partir de la propuesta de reforma del Código Penal nos están llevando, una vez más, a mirar el dedo en lugar de centrarnos en la luna y esto, sin duda, es un éxito de comunicación política por parte de aquellos a los que el momento les importa más que el futuro. Sin embargo, es un absoluto fracaso desde una perspectiva jurídica que, en definitiva, es la que a mí me interesa y que debería ser la que nos tendría que preocupar como ciudadanos potenciales sujetos pasivos de tal reforma, es decir, como destinatarios de una reforma que criminalizará el ejercicio de derechos fundamentales tales como el de manifestación.

Habrá que hacer un pronunciamiento serio sobre la reforma, una vez el texto definitivo salga publicado en el Boletín Oficial del Estado, tras las enmiendas que haya, o no, corregidos despropósitos técnicos de calado, errores que incluso representan una patada al diccionario y a la lógica, pues abren cauces imprevisibles a la hora de interpretar y aplicar unas normas nuevas que, como digo, servirán para criminalizar, entre otras cosas, el derecho a la protesta.

En todo caso, es importante ir dejando claras algunas cosas como que no se trata de una reforma/derogación con claros fines derogatorios y sí una suerte de documento transaccional de esos que tan hábilmente realizan los políticos, pero que en el plano jurídico solo sirven para enredar más las cosas.

Es efectivo que la reforma genera una derogación, pero, igualmente, es también cierto que es una derogación compleja, poco clara, con profundas lagunas técnicas que serán el caldo de cultivo para resoluciones discrepantes e incluso disparatadas sobre cómo han aplicarse los criterios derogatorios, a qué casos y con qué consecuencias. Derogar es mucho más sencillo de lo que se propone en el texto al que hemos tenido acceso y que tanta polémica está generando.

Otro tanto ocurre con la nueva concepción penal de lo que pueden llegar a ser unos desórdenes públicos agravados que penalizan, incluso, por ejemplo, “actos de violencia o intimidación sobre las cosas”; desconozco cómo se puede intimidar a una cosa y ejercer violencia sobre esta, sería más bien un delito de resultado, es decir un delito de daños, que ya está contemplado específicamente en el Código Penal.

La técnica legislativa es pobre, más bien mala y, como digo, será el caldo de cultivo para una serie de procedimientos que lo único que conseguirán es restringir, más si cabe, algunos derechos fundamentales

La técnica legislativa es pobre, más bien mala y, como digo, será el caldo de cultivo para una serie de procedimientos que lo único que conseguirán es restringir, más si cabe, algunos derechos fundamentales, penalizando, ahora como delito, conductas que ya están específicamente sancionadas a nivel administrativo en la llamada “Ley Mordaza”.

Dicho más claramente: unos mismos hechos podrán, una vez que entre en vigor la reforma, ser constitutivos de infracción administrativa y penal, con lo que, además, se vulnera la prohibición de sancionar dos veces por los mismos hechos —non bis in idem— al menos en los términos en que lo prohíben tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Sí, ya sé que en España se tiene otra concepción del non bis in idem —se permite sancionar unos mismos hechos en dos jurisdicciones distintas— pero la configuración española de este derecho fundamental está en proceso de revisión a partir de la sólida jurisprudencia tanto del TJUE como del TEDH.

Como si nada de esto fuese suficiente, la reforma viene a generar problemas de proporcionalidad que, sin duda, no se han tenido en consideración y que afectan, igualmente, a los condenados y a algunos de los exiliados. Me explicaré: a partir de la reforma, un acusado exclusivamente de malversación se vería expuesto a una pena superior a aquellos que fueron condenados también por sedición. Soy consciente de que no ha existido malversación, pero eso al Supremo no le importó y, por tanto, debemos tener en cuenta que la pena prevista para unos hechos que, incluso de haberse efectuado, no ocasionaron ningún daño o perjuicio económico a la administración, es absolutamente desproporcionada.

Una eventual condena solo por malversación daría lugar a una pena de inhabilitación absoluta, incluida la pérdida del derecho de sufragio pasivo de entre quince y treinta años. Este período de pérdida del derecho de sufragio pasivo sería incluso superior al de quienes han sido condenados por los delitos de sedición y malversación. La pena de prisión, de hasta doce años, podría llegar a resultar también muy superior a la de quienes fueron condenados también por el delito de sedición. La desproporción es evidente.

Pero más aún, si tomamos en consideración que el delito de sedición sería derogado, quienes no han sido aún juzgados podrían serlo por malversación, pero, en principio y salvo lo que quiera hacer el Tribunal Supremo, no por sedición ni por desórdenes agravados, tipo penal inexistente en el momento de los hechos; ante esta situación ya comienzan a surgir los imaginativos que pretenden una nueva acusación, esta vez por conspiración para la rebelión.

Además, esta reforma, con nombre y apellido, va a generar otros problemas interpretativos que no se han tenido en cuenta y, especialmente, si tenemos en consideración que la sentencia del Supremo del 14 de octubre de 2019 razonó que “la propuesta de la Abogacía del Estado, que ve en la relación entre los delitos de sedición y malversación un concurso medial, es correcta. Hay razones dogmáticas para considerar acertada esta opción, en la medida en que existe una indudable relación instrumental que atrae ese tratamiento penal. Todos los gastos estaban dirigidos a hacer realidad el plan estratégico del referéndum. Las partidas habilitadas estaban necesariamente destinadas a ese fin.”

Una vez más, nos hacen mirar el dedo en lugar de la luna porque el nombre que se le quiera poner a los hechos no es relevante, sino que lo son los propios hechos y estos no tienen encaje penal en ningún código de ningún país europeo

Retocar el código penal no es lo mismo que toquetearlo, las consecuencias suelen ser peores que los males que se trataban de sanar y esta propuesta de forma apunta, justamente, en esta dirección. Mientras toda esta instalación de un concreto relato político se va realizando, se comienza, en paralelo, a justificar hacia el votante nacionalista español la idea de que con esta reforma se conseguirá más fácilmente la entrega del president Puigdemont; una vez más, las cosas no pasan de ser un interesado relato desprovisto de cualquier base jurídica y asentado en un profundo desconocimiento de la realidad judicial más allá de los Pirineos.

La defensa en el exilio comenzó estructurándose frente a, entre otros, un delito de rebelión y malversación; después de los éxitos en Bélgica y Alemania se pasó a serlo por sedición y malversación. Forzados por el Consejo de Europa, se concedieron una serie de indultos que permitieron la excarcelación de los presos políticos catalanes y, ahora, se procede a derogar la sedición —por poco democrático y no ser homogéneo con el resto de los países de la Unión Europea— con lo que la persecución de los exiliados deberá reestructurarse en torno a otro andamiaje jurídico.

Un recorrido así de tortuoso lo único que viene a demostrar es aquello que siempre hemos venido sosteniendo ante los tribunales europeos: estamos ante una persecución política y las normas, así como su interpretación, se van cambiando para intentar conseguir la finalidad perseguida que no es otra que la de meter a Puigdemont en prisión. No lo conseguirán.

Dicho todo lo anterior, lo auténticamente relevante es que, una vez más, nos hacen mirar el dedo en lugar de la luna porque el nombre que se le quiera poner a los hechos no es relevante, sino que lo son los propios hechos y estos no tienen encaje penal en ningún código de ningún país europeo… si los hechos de octubre de 2017 no eran ni son delictivos ¿qué más da una u otra configuración penal?

Aceptar que lo hecho en octubre de 2017 era delito y que la solución pasa por una derogación no es más que comprar el relato del contrario y rendirse ante este, en lugar de defender que votar nunca podrá ser delito, ni antes ni ahora… son los hechos los que no son delictivos, el nombre que les demos poco importa, como poco importará en Europa.