De forma vergonzante y con el sello de mayoría absoluta, los que hoy claman, desmemoriados, por el respeto a las minorías, a la democracia y al estado de derecho, es decir, el Partido Popular, introdujeron la reforma del Código Penal, en diciembre del 2003, por la cual se castigaban los referéndums ilegales. Lo llevaron a cabo sirviéndose indebidamente de su capacidad de enmienda al Senado (es decir, en el último tramo del proceso legislativo) y como nuevo elemento de una ley en materia de... arbitraje (!). Así se ahorraron el proceso de informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder judicial.

El objetivo a abatir entonces fue el lehendakari Ibarretxe. Poco más de un año después, en enero del 2005, el PSOE, ya devuelto al poder, derogó los delitos de convocar, llevar a la práctica y cooperar en referéndums ilegales. Una ley muy breve, de la que vale extraer unas líneas de su exposición de motivos y de la que me permito subrayar unas pocas palabras: “Los artículos anteriores [arts. 506 bis i 521 bis], cuya derogación se lleva a cabo por la presente Ley, se refieren a conductas que no tienen la suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión. El derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad, según tiene señalado el Tribunal Constitucional, que ha reiterado que no se puede privar a una persona del derecho a la libertad sin que sea estrictamente imprescindible. En nuestro ordenamiento hay otras formas de control de la legalidad diferentes de la vía penal. Así, el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal”.

El PP no ha revivido su derogada norma, pero persigue penalmente la convocatoria del referéndum del 1-O cuando es un comportamiento impropio de represión penal

El PP, al recuperar el poder, no ha revivido su derogada norma, pero persigue penalmente la convocatoria del referéndum del 1-O, cuando, como queda patente y en la época se conformó —no recurrió la reforma penal—, es un comportamiento impropio de represión penal, a pesar de los eslóganes del gobierno central, de los partidos que le dan apoyo y del espectacular coro de voces debidamente engrasado.

Pero si fuera así, ¿cómo puede ser que nos encontremos ante esta persecución penal de cualquier agente público (desde el president de la Generalitat al último alcalde de pueblos recónditos) que contribuya, sea en la medida que sea, a la eventual realización del referéndum? Pues por la sencilla razón que estamos ante un gigantesco fraude de ley.

Introducir y después retirar la criminalización de los referéndums ilegales de la ley penal da la razón a quien lo sacó

Así es. Por una parte, si el primer párrafo del derogado art. 506 bis del Código Penal tenía como conducta nuclear la de quien “convocare o autorizare la convocatoria de [...] consultas populares por vía de referéndum”, y los remedios contra esta conducta no tienen que ser penales, dar la vuelta a la persecución para ir por la vía de otros delitos (por ahora, desobediencia, prevaricación administrativa y malversación) es buscar cinco pies al gato. Si convocar referéndums se introdujo como delito, porque este comportamiento no estaba penalmente previsto, y después se suprimió —reitero, sin protestas jurídicas—, porque se consideraba que no tenía razón jurídica de ser, quiere decir que estamos ahora en el estado previo de la reforma del 2003 e idéntico al que se proclama posterior a la del 2005.

No hay que acudir al derecho penal para desmontar un referéndum que se considere ilegal: si lo es —cuando así sea declarado, no antes—, hay otros mecanismos no penales para combatirlo. Introducir y después retirar la criminalización de los referéndums ilegales de la ley penal da la razón a quien lo sacó. El Estado tiene mecanismos no penales suficientes para ir contra estas acciones, que no tienen —lo dice el legislador— suficiente entidad penal para perseguir a quien así se comporta.

Es más, la punición de los referéndums ilegales se extendía a quien colaborara. Así, el afortunadamente derogado art. 521 bis del Código Penal castigaba a quien [...] con ocasión de [...] consultas populares por vía de referéndum [...] participen como interventores o faciliten, promuevan o aseguren su realización una vez acordada la ilegalidad del proceso”. O sea que, también para los colaboradores se da la misma situación que para los convocantes. Al fin y al cabo, no es constitucional recurrir a la vía penal.

Las democracias no se defienden en las salas de justicia: eso se hace en los parlamentos y en las negociaciones adecuadas entre contrarios que hagan falta

Si el régimen del 78, ausente la vía política, considera que el referéndum catalán fijado para el próximo 1-O (hasta ahora sólo suspendido y no declarado todavía ilegal, matiz relevante) es aparentemente antijurídico, puede llevar el tema a la jurisdicción constitucional (sin la insoportable reforma del 2015 que es una auténtica norma sancionadora) y con una composición ajena a ninguna sospecha de parcialidad. En la sala de vistas del TC, ya que no se ha dejado hacer a los plenos de las Cortes españolas, quizás se hubiera podido sostener un ordenado debate jurídico-constitucional que hubiera permitido aflorar alguna solución razonable.

Recurrir ahora a la maniobra de buscar pretendidos delitos conexos con un delito inexistente (!) para evitar penalmente la celebración del referéndum es torcer el Derecho, el Derecho de un estado de Derecho, hasta extremos impensables. Extremos impensables que alarman a la opinión pública internacional y sus más prestigiosos órganos de expresión.

Las democracias no se defienden en las salas de justicia: eso se hace en los parlamentos y en las negociaciones adecuadas entre contrarios que hagan falta. Y además es un error político de cabo a rabo: ¿alguien cree que con este fraude jurídico se conseguirá apaciguar la marea y aumentará el fervor hacia esta España que presenta su cara menos amable, debida, sobre todo, a no entender ni querer entender nada? No con, a dia de hoy, casi dos mil altos cargos, entre electos y altos funcionarios, imputados o en peligro de serlo.

Otro día hablaremos de la situación de los particulares en este aprieto.

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