Quan parlem de reorganitzacions empresarials, el ciutadà té la idea d'operacions que només afecten grans empreses, molt allunyades del dia a dia de la majoria dels empresaris d'aquest país, que no són cap altra cosa que pimes. És el que suggereixen els termes de fusions, escissions, canvi de valors o aportacions de branques d'activitat. Tanmateix, la realitat és molt diferent. Estem davant de processos molt comuns a la pràctica, que clar que realitzen els grans grups empresarials, però que també faciliten el creixement dels petits empresaris, així com la millora de l'estructura dels seus negocis.

Aquesta afirmació es demostra de forma molt clara per la via de l'exemple. Imaginem un empresari que desenvolupa la seva activitat com a persona física, amb un conjunt d'elements productius afectes al seu negoci. Amb el pas del temps, és possible —i desitjable— que l'esmentat negoci creixi i que aquest empresari consideri que ha arribat el moment de constituir una societat, a la qual aportarà tals elements. Això pot ser convenient per múltiples raons, com poden ser el desig de limitar la seva responsabilitat personal, passant per una professionalització més gran de la gestió o obrir la porta a l'entrada d'inversors aliens, mitjançant futures ampliacions del capital de la nova societat.

Posem un altre exemple una mica més complex, però també molt freqüent a la pràctica. Suposem un grup familiar que ha desenvolupat diverses línies de negoci, constituint una societat per a l'exercici de cada un d'ells. Es tracta d'una estructura en forma de pinta que no és òptima des d'un punt de vista empresarial, ja que les mateixes persones físiques participen directament en cadascuna de les societats, però aquestes no formen un grup sota una única direcció. És més raonable que les persones físiques participin en una única societat que, al seu torn, detingui els títols de les societats que desenvolupen els diferents negocis. Amb això s'aconsegueix aquesta direcció unitària a través de la qual denominem societat hòlding, mantenint l'especialitat de cada negoci a través de les entitats operatives, participades per la primera. Això és, les persones físiques participen en el capital de la societat hòlding i aquesta última és la propietària de la totalitat del capital social de les entitats que realitzen les diferents activitats. A més de la direcció unitària, amb aquesta estructura es pot obtenir una simplificació de costos administratius, una solvència financera més gran i facilitar la successió en el negoci, mitjançant la transmissió futura, via herència o donació, de les participacions en la societat hòlding.

En qualsevol dels dos casos que hem exposat, el canvi d'estructura empresarial exigeix la realització de transmissions d'actius. En el primer, l'empresari, propietari dels béns afectes, els ha d'aportar a la nova societat, que lliurarà al primer participacions en la seva capital. En el segon, les persones físiques que formen el grup familiar hauran d'aportar les seves participacions en les societats operatives a la societat hòlding i aquesta els lliurarà també participacions en la seva capital.

Doncs bé, a conseqüència de tals transmissions, es poden posar de manifest rendes que, en principi, seran objecte de tributació. Així, l'empresari que aporta el seu negoci a la nova societat pot obtenir un guany patrimonial per diferència entre el valor comptable dels elements que aporta —el seu valor d'adquisició menys l'amortització acumulada— i el seu valor de mercat en el moment de l'aportació. De la mateixa manera, els integrants del grup familiar que aporten les seves participacions poden registrar un guany per diferència entre el valor d'adquisició dels títols —usualment, el seu nominal— i el que tinguin en el moment de l'aportació, que serà superior si les entitats han obtingut beneficis i no han estat distribuïts.

En tals casos, el gravamen d'aquestes rendes suposa un obstacle pràcticament insalvable per a la realització de tals operacions, ja que, d'un costat, els guanys poden ser d'import considerable i, d'un altre, els subjectes passius es veuen obligats a satisfer el tribut quan no han monetitzat tals guanys. Això és, se'ls imposa el pagament de l'impost quan no han obtingut cap liquiditat a conseqüència de l'operació.

Aquesta situació no ha passat desapercebuda per a les institucions comunitàries, que des de 1990 van establir un règim fiscal comú per als casos en què aquest tipus d'operacions de reorganització es realitzen entre societats de diferents estats membres. Com és obligat, el legislador espanyol va procedir a traslladar la Directiva comunitària, però estenent l'esmentat règim als altres casos, això és, a les operacions realitzades internament al nostre país, que són a les que ara ens estem referint.

L'esmentat règim consisteix en un diferiment del gravamen, ja que es renuncia a exigir l'impost en el moment en què es realitza l'aportació, però els actius transmesos romanen valorats, a efectes fiscals, pels seus valors històrics. Per tant, quan siguin objecte d'una posterior transmissió, se sotmetrà a imposició la totalitat del seu increment de valor, el generat des de la seva adquisició. Així, en l'exemple que posàvem de l'aportació d'un negoci a una societat per part d'una persona física, suposem que el valor comptable dels elements ascendeix, en el moment de l'aportació, a un milió d'euros, mentre que el seu valor de mercat és de tres. En tal cas, el contribuent no tributarà per aquesta plusvàlua de dos milions d'euros, però tant els béns que s'aporten a la societat, com les participacions d'aquella que rep la persona física, romanen valorats en un milió. La posterior transmissió d'uns o d'altres donarà lloc al gravamen de la totalitat de la plusvàlua registrada, per diferència entre el preu de venda que es pacti i aquest valor fiscal d'un milió d'euros.

El règim parteix d'una idea molt bàsica, que s'aconsegueix a través del diferiment descrit, com és que la fiscalitat no constitueixi ni un fre ni un estímul per a la realització d'aquest tipus d'operacions, això és, que sigui neutral.

Connectat amb la idea anterior, el règim no s'aplica si la reorganització té com a principal objectiu el frau o l'evasió fiscal. És el que succeiria, per exemple, si l'objectiu primordial d'una d'aquestes operacions consisteix a col·locar unes participacions en mans d'una societat, perquè sigui aquesta la que procedeixi a la seva venda, en lloc de fer-ho la persona física. Venda que es trobava ja prèviament pactada entre les parts abans de l'operació i que després l'executa la societat transcorregut el termini de seguretat de dos anys imposat per la normativa. D'aquesta manera, s'aconsegueix que la venda de les participacions resulti exempta, de conformitat amb l'art. 21 de la Llei 27/2014, de 27 de novembre, de l'Impost sobre Societats (d'ara endavant, LIS), el que no passaria si la transmissió l'efectua una persona física.

A més, l'art. 89.2 del LIS afegeix que el règim no s'aplicarà quan l'operació no s'efectuï per motius econòmics vàlids, tals com la reestructuració o la racionalització de les activitats de les entitats que participen en l'operació. En tals situacions, la regularització que es practiqui eliminarà l'avantatge fiscal obtingut.

Fins al moment, l'Administració tributària venia entenent que el subjecte passiu havia d'aportar prova sobre el motiu econòmic vàlid, així com que, en cas de no fer-ho, s'havia de procedir a retirar el règim. Igualment, en tals situacions, l'Administració liquidava la renda derivada de l'operació acollida al règim. En els exemples que posàvem abans, les plusvàlues derivades de l'aportació de la branca d'activitat o de les participacions en les societats operatives.

Aquest escenari dificultava en gran manera la realització de les operacions de reestructuració empresarial, ja que totes podien considerar-se d'alt risc fiscal, sobretot, per les seves conseqüències en cas d'inaplicació del règim especial. Com a efecte induït, provocava també un elevat nombre de consultes a la Direcció General de Tributs (d'ara endavant, DGT), a la qual es preguntava sobre la concurrència d'aquests motius econòmics vàlids. Consultes que eren contestades de forma lacònica, afirmant que, en principi, els motius invocats podien considerar-se vàlids, però que es tractava de qüestions de fet que havien de ser comprovades pels òrgans d'aplicació dels tributs, és a dir, per la Inspecció.

Aquesta situació s'ha vist alterada a conseqüència de la important contestació a consulta de la DGT, de data 27 de juliol de 2023, núm. V2214-23, que duu a terme una molt correcta reinterpretació de la clàusula de l'art. 89.2 del LIS, en un doble sentit.

En primer lloc, es pronuncia sobre quin ha de ser el pressupost de fet que s'ha de donar per a la retirada del règim fiscal especial. Acudeix, per a això, a la jurisprudència comunitària i nacional. Pel que es refereix a la primera, reprodueix la STJUE de 8 de març de 2017, assumpte C-14/16, Europark, que afirma que l'eliminació de l'avantatge fiscal només pot fer-se després d'una anàlisi del cas concret, una vegada que s'hagués determinat que l'operació de reestructuració hagués tingut per objectiu principal o com un dels seus principals objectius el frau o l'evasió fiscals, després d'un examen global de l'operació. En l'àmbit nacional, la STS núm 463/2021, de 31 de març de 2021, entén que els motius econòmics vàlids no constitueixen un requisit sine qua non per a l'aplicació del règim especial, sinó que la seva absència constitueix una presumpció que l'operació pot haver-se realitzat amb l'objectiu principal de frau o evasió fiscal.

Partint d'aquest bagatge, la DGT acaba afirmant que la retirada del règim fiscal especial exigeix que l'Administració acabi —i acrediti, afegim nosaltres— que l'operació ha tingut com a principal o únic objectiu, la consecució d'un avantatge fiscal, no sent suficient l'absència de motius econòmics vinculats a la reestructuració o racionalització de les activitats. I tot això, després d'una anàlisi individualitzada i global de l'operació.

En segon lloc, la DGT també innova pel que fa a les conseqüències derivades de la retirada del règim, que han de consistir, exclusivament, en l'eliminació de l'avantatge fiscal obtingut i sense que pugui considerar-se com a tal, el mateix diferiment del gravamen inherent en el règim.

En definitiva, sota aquesta nova doctrina, serà l'Administració la que hagi de provar que el principal objectiu de l'operació ha estat l'obtenció d'un avantatge fiscal diferent a la mateixa aplicació del règim —en el nostre exemple, la venda beneficiant-se d'una exempció a la qual no es tindria dret—, de manera que, en cas d'arribar a l'esmentada conclusió, la regularització s'ha de limitar a excloure l'esmentat avantatge i no el diferiment mateix del règim.

Com pot observar-se, el que s'obre ara és un nou escenari fiscal per a les operacions de reorganització, que facilitarà el creixement de les nostres empreses, eliminant moltes de les traves existents a la pràctica i que reduirà la litigiositat entre contribuents i Administració. En definitiva, una bona notícia per a l'activitat econòmica.