El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha condenado a la Molt Honorable Presidenta Laura Borràs a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, 36.080 € de multa y 4 años y 1 día de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público, sea o no electivo, en cualquier Administración Pública como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial (que consumiría su cualidad de inductora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil) y 9 años de la misma clase de inhabilitación especial por un único delito de prevaricación administrativa. En principio, la Fiscalía había acusado a la presidenta Borràs por los delitos continuados de falsedad en documento público en concurso medial con otro delito continuado de prevaricación administrativa.
Intentaremos, por tanto, efectuar un análisis jurídico de la citada sentencia conforme al derecho penal español, en relación con la normativa de derechos fundamentales y libertades públicas europea e internacional.
No hay malversación, enriquecimiento personal o ajeno ni ningún otro tipo de corrupción
Lo primero que hay que destacar es la ausencia absoluta de acusación —y, por ello, de condena alguna— por delito de corrupción. Después de una amplísima y prospectiva investigación la Fiscalía, única acusación en el juicio, acordó no acusar por malversación (ni por la agravada-apropiativa ni por la atenuada por falta de enriquecimiento personal o de tercero) ni por fraude administrativo. En los términos de la acusación de la Fiscalía no se le reclamó indemnización alguna ni a Laura Borràs ni a ninguno de los otros dos acusados. Quiere esto decir que nadie se ha enriquecido a consecuencia de la firma y ejecución de los 18 contratos de servicios informáticos suscritos objeto de enjuiciamiento. Y ello se hace patente en el relato de hechos probados de la sentencia, que reconoce que los trabajos se efectuaron regularmente y por un precio que no consta fuese superior al de mercado (de hecho, algún perito, funcionario policial, manifestó que los precios contractuales percibidos por el informático fueron notoriamente inferiores a los de mercado).
Una vez más debemos referirnos a la Convención internacional sobre delitos de corrupción aprobada por la ONU en 2003 para reiterar que los delitos basados en la adopción de resoluciones administrativas ilegales sólo constituyen delitos de corrupción si el sujeto activo o cualquier tercero obtienen de la referida adopción beneficios económicos. En este caso, es claro que no existen desde el propio conocimiento del auto de apertura del juicio oral, lo que determina la nulidad de pleno derecho de los acuerdos de la Mesa del Parlament que acordaron la suspensión temporal de la presidenta en sus funciones, ya que el art. 25.4 del Reglament del Parlament de Catalunya sólo le permite adoptar este tipo de medidas cautelares a la Mesa cuando se hubiese dictado auto de apertura de juicio oral contra el diputado o diputada correspondiente por un delito de corrupción. Dijimos en julio de 2022, junto a muchas otras personas de relevante prestigio jurídico, que aquel acuerdo de la Mesa era arbitrario. Y seguimos pensando lo mismo.
Nadie se ha enriquecido a consecuencia de la firma y ejecución de los 18 contratos de servicios informáticos suscritos objeto de enjuiciamiento
Pues bien, ha desaparecido del contexto el daño patrimonial a la hacienda pública catalana. No sólo por haberse caído de la acusación (y, por ello, de la sentencia) el fraude administrativo y la malversación de caudales públicos, sino porque de la prueba practicada durante la instrucción y en el acto del juicio oral ha quedado demostrado que Isaías Herrero prestó sus servicios profesionales conforme a parámetros de muy alta calidad y a precios incluso inferiores a mercado.
En este contexto las continuas apelaciones de “corrupción” que hacen determinadas personas sólo se entienden desde la absoluta ignorancia respecto de esta normativa internacional y este conjunto fáctico, cuando no desde la mala fe.
Ilegalidad de las pruebas obtenidas mediante el registro de la vivienda de Isaías Herrero
Los Mossos d'Esquadra practicaron el 27 de noviembre de 2018 un registro judicial (autorizado por el juzgado de instrucción nº 9 de Barcelona) en la vivienda con acceso a elementos informáticos y ofimáticos del Sr. Herrero, en el transcurso del cual obtuvieron un conjunto de emails supuestamente pertenecientes a diálogos entre Isaías Herrero y Laura Borràs, los cuales fueron incorporados como prueba documental en el presente juicio, a pesar de las fundadas protestas de la defensa de la presidenta Borràs.
En la obtención de esta prueba existieron dos causas de nulidad. La primera es la incompetencia del juzgado de instrucción que autorizó el registro para investigar penalmente a la presidenta Borràs, ya que desde enero de 2018, bastante antes de la apertura de la investigación por dicho juzgado barcelonés, era diputada en el Parlament y, por tanto, estaba aforada al TSJC. De este modo, la utilización del auto de registro como título habilitante para realizar esa investigación es ilegal y el material probatorio obtenido no puede ser valorado en sentencia. Pero aún existe una segunda causa de nulidad, además de la incompetencia manifiesta del juzgado que acordó el registro. Se abrió la investigación en el juzgado de instrucción 9 de Barcelona a consecuencia de la intervención telefónica que sufría Isaías Herrero para investigar delitos de falsificación de moneda y tráfico de drogas, de los que finalmente se declaró culpable Herrero a finales de 2019. En el transcurso de esta intervención se obtuvieron vagos indicios de la existencia de servicios informáticos prestados por Herrero a la ILC que dirigía Laura Borràs. De la investigación de un supuesto hecho delictivo pueden obtenerse evidencias, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) español de un segundo hecho delictivo siempre que el hallazgo sea casual y se obtenga durante el desarrollo proporcional del mismo. Pero en el supuesto que nos ocupa los emails se obtuvieron después de una investigación prospectiva, orientada según criterios de busca a partir de términos como “Borràs” o “Laura Borràs”, lo cual invalida jurídicamente los resultados obtenidos.
Para más, se vulneró la cadena de custodia, lo cual hace racionalmente posible que el material incorporado como prueba (o al menos parte de él) no sea el efectivamente enviado y recibido por los sujetos intervinientes.
La nulidad de esta prueba documental, bien por su obtención ilegal, bien por la vulneración de su cadena de custodia, inviabiliza que la declaración como coacusado de Isaías Herrero sea prueba bastante para condenar a la presidenta Borràs, ya que la declaración de uno o varios coacusados requiere jurisprudencialmente del concurso de otras pruebas para fundamentar una sentencia penal condenatoria. Máxime cuando el coacusado, Isaías Herrero, ha obtenido por su colaboración de la Fiscalía nada menos que 2/3 de rebaja en la petición de pena de prisión, al bajar ésta de 6 a 2 años. Petición que ha sido confirmada en sentencia por la conformidad del propio coacusado.
Las graves vulneraciones de garantías constitucionales y legales darán lugar a la absolución de Laura Borràs
La nulidad de la prueba documental de los emails y la falta de imparcialidad manifestada por el magistrado-presidente Barrientos en sus actitudes previa y simultánea a la celebración del juicio constituyen vicios constitucionales (y también legales, incluso por vulneración de la Directiva europea 2016/343, reguladora de la presunción de inocencia) de suficiente entidad como para fundamentar una sentencia penal absolutoria. Sin embargo, tanto el TSJC como el TS han demostrado que en la dinámica actual de lawfare” son probables las sentencias condenatorias teniendo en cuenta la provisión de las respectivas plazas de magistratura que integran los mismos.
Sin embargo, el régimen de lawfare no rige en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Incluso es muy probable que el Tribunal Constitucional (TC), competente para conocer el eventual recurso de amparo que se puede presentar contra una eventual sentencia del TS condenatoria, decida intentar restaurar su prestigio estatal, europeo e internacional y aproximar su decisión a la consolidada jurisprudencia del TEDH.
La nulidad de la prueba documental de los emails y la falta de imparcialidad manifestada por el magistrado-presidente Barrientos constituyen vicios constitucionales de suficiente entidad como para fundamentar una sentencia penal absolutoria
¿En qué lugar dejaría al TSJC y TS una eventual estimación del TC a un recurso de amparo de Laura Borràs? ¿Qué consecuencias políticas tendría tal clase de pronunciamiento?
No hay prevaricación administrativa
Entrando ya en el examen concreto de las conductas enjuiciadas, la sentencia condena por un único delito de prevaricación administrativa, consistente en una única resolución adjudicatoria de un único contrato administrativo supuestamente fraccionado (ilegalmente, según la sentencia) en 18 aparentes contratos, según la misma sentencia.
Entiendo que no se da en este caso la prevaricación administrativa. Este delito requiere un elemento subjetivo en la conducta —la conciencia de estar actuando indebidamente y que la arbitrariedad sea palmaria y evidente—. Por otra parte, la injusticia u oposición a la norma jurídica establecida ha de descartar toda justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidad de interpretación de la norma de que se trate. La arbitrariedad puede manifestarse por la total ausencia de fundamento, si se ha dictado por órgano incompetente; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y manifiesta se desborda la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.
Es decir, no basta la ilegalidad administrativa de la resolución e incluso la existencia en la autoridad pública que dicta la resolución de dudas de derecho sobre la eventual legalidad administrativa, sino que se requiere el conocimiento de la patente y manifiesta ilegalidad de la resolución.
Siendo plenamente competente la autoridad que dictó las resoluciones administrativas enjuiciadas (la dirección de la ILC), procede analizar la eventual existencia de dudas sobre la legalidad jurídico-administrativa de las contrataciones.
En primer lugar resultó probado judicialmente que los servicios se prestaron a satisfacción con parámetros altos de calidad sin que se dañase la hacienda pública catalana.
En segundo lugar, el fraccionamiento contractual no constituye una ilegalidad administrativa si responde a la sustantividad y autonomía de todas y cada una de las contrataciones (18 en este caso). Laura Borràs manifestó en el juicio su absoluta convicción de que todos y cada uno de los servicios informáticos encargados a Isaías Herrero eran diferentes, tenían una sustantividad propia y constituían diversos contratos de obra (que perseguían un resultado) más que uno, dos o tres contratos de medios o servicios de mantenimiento informático. La cuestión debe ser analizada a conciencia, pero en caso de duda racional, en caso de existencia de una posibilidad real de interpretación a favor de esa sustantividad y autonomía de todos y cada uno de los contratos, no puede existir delito de prevaricación y sólo dudas en sede de legalidad administrativa, irrelevantes penalmente.
En tercer lugar, la apariencia de autonomía y sustantividad de cada contrato debió ser tan importante que motivó que fueran abonados a Isaías Herrero los respectivos precios contractuales sin advertencia alguna por parte del órgano de intervención de la ILC (funcionalmente dependiente de la Conselleria d'Economia y no de la de Cultura) ni por parte de la asesoría jurídica ni de la propia ILC ni del Departament de Cultura ni de los sucesivos consellers. Ante esta falta de objeciones, ¿cómo podía conocer una persona sin formación jurídica —y aún con ella— la existencia de una ilegalidad patente y manifiesta?
En cuarto lugar, si existían indicios racionales de prevaricación administrativa... ¿por qué no fueron investigados ni acusados la persona responsable de la administración-gerencia de la ILC ni la que ejercía la función interventora de la Generalitat que autorizó el pago?
A Isaías Herrero le fueron abonados los respectivos precios contractuales sin advertencia alguna por parte del órgano de intervención de la ILC, ni por parte de la asesoría jurídica ni de la propia ILC ni del Departament de Cultura ni de los sucesivos consellers
Y, por último, el Tribunal ha impedido la práctica de una prueba pericial orientada a demostrar la sustantividad y autonomía de todos y cada uno de esos 18 contratos. Una prueba que coordinaba la defensa de Isaías Herrero, que pagaron los tres coacusados y que no se llegó a presentar por el pacto alcanzado antes del juicio por este coacusado con la Fiscalía. La defensa de Laura Borràs pidió que se practicase esta prueba fundamental o, al menos, que depusieran como testigos los técnicos que recibieron el encargo de realizarla. El Tribunal rechazó esta prueba esencial, lo cual no sólo añade una nueva causa de nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Laura Borràs (en su vertiente de proponer prueba relevante y pertinente a sus intereses de defensa), sino que proyecta una duda razonable respecto del juicio de grosera y manifiesta ilegalidad realizado sobre la contratación decidida por la presidenta Borràs.
Tampoco existe delito de falsedad
La sentencia condenó a Laura Borràs por un delito continuado de falsedad en documento oficial que constituiría el medio para que Laura Borràs pudiera adjudicar la contratación global de todos ellos a Isaías Herrero. Según la sentencia, la resolución prevaricadora es única, pero se posibilita mediante 18 resoluciones de adjudicación contractual falsas. Pero, a la vez, la presidenta Borràs también sería inductora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil al instar de los otros coacusados la aportación de presupuestos contractuales falsos, si bien el mayor castigo de la falsedad en documento público consumiría la respuesta penal al delito de falsedad en documento mercantil.
Primeramente, deberemos insistir en que si existen dudas racionales sobre la ilegalidad manifiesta y patente de la resolución adjudicadora y sobre el conocimiento que tenía Laura Borràs de esa supuesta patente ilegalidad, si existen dudas sobre la autonomía y sustantividad de las 18 prestaciones de servicios, de ningún modo podría ser considerada punible la conducta consistente en dictar dichas 18 resoluciones.
Pero aún en el caso de que hipotéticamente existiese un delito de prevaricación, no cabría punir independientemente la supuesta falsedad ideológica de las resoluciones que constituirían el medio para ejecutarla, porque constituyen el medio para poder contratar y quedan absorbidas en la propia ilegalidad manifiesta de la resolución. Así lo defiende el voto particular de la magistrada Manzano Meseguer amparándose en la propia jurisprudencia del TS, manifestando que castigar independientemente la supuesta falsedad documental es inconstitucional por vulnerar la prohibición de no castigar dos veces el mismo hecho (non bis in idem).
Tampoco considera dicha magistrada que exista la otra falsedad documental, la falsedad en documento mercantil por la aportación de presupuestos falsos a la contratación. La legislación de contratación administrativa vigente durante el mandato en la ILC de Laura Borràs era el texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas de 2011, que no exigía para los contratos menores las tres ofertas de distintas empresas o profesionales para ser seleccionada una de ellas, sino sólo la factura del profesional o empresario y la acreditación de la realización de la obra, suministro o servicio. Por ello, la aportación de dichos presupuestos no produjo en verdad una alteración sustancial en el tráfico jurídico, requisito esencial para que se de la falsedad documental.
Laura Borràs como integrante de un grupo objetivamente identificable cuya tutela judicial efectiva por el sistema judicial del estado español presenta deficiencias
La sentencia de 31 de enero de 2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que resolvió las cuestiones prejudiciales formuladas por el TS respecto de la denegación por la justicia belga de la euroorden de extradición del conseller Lluís Puig formulada por dicho Tribunal, introdujo el concepto de grupo objetivamente identificable. Según el TJUE, la autoridad judicial de un estado miembro de la UE puede rechazar una orden de detención europea si dispone de elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados que revelen la existencia de deficiencias que afecten a la tutela judicial de un grupo objetivamente identificable de personas al que pertenezca la persona interesada.
Es decir, no sólo va a ser relevante la existencia de deficiencias sistémicas y generales en el funcionamiento judicial del estado español para rechazar una euroorden emitida por una autoridad judicial del Estado, sino que va a ser suficiente con la existencia de deficiencias que afecten a la tutela judicial efectiva de las personas integrantes de ese grupo objetivamente identificable.
De entre las distintas opiniones expresadas en un reciente análisis en ElNacional.cat me quedo con la del abogado Bernat Salellas cuando i) manifiesta que es preciso que el grupo sea objetivamente identificable desde su exterior, es decir por el conjunto de la sociedad donde se inserta y ii) frente al concepto de pertenencia a la ciudadanía catalana o a la minoría nacional catalana, más bien considera que lo que identifica objetivamente al grupo es su posición activa y pública favorable a la independencia o, al menos, al derecho a decidir de Catalunya y las restricciones que sus derechos fundamentales han sufrido por la actuación de determinados órganos judiciales en razón a esa posición activa y pública.
La posición activa y pública de Laura Borràs a favor del derecho a decidir de Catalunya es evidente y conocida. ¿Puede ser considerada objetivamente dentro de ese grupo aunque esté siendo enjuiciada por hechos anteriores al 1-O de 2017 y no vinculables con el procés? Para mí, está claro que sí.
¿Está conectada posición política, activa y pública de Borràs con la absurda desproporción de las penas pedidas por el fiscal?
Quizás lean este artículo varios actuales y pasados alcaldes y alcaldesas, catalanes y gallegos. También antiguos y actuales altos cargos de las administraciones autonómicas de ambos países y aún de otros territorios, ¿a cuántos les han expresado reparos las asesorías jurídicas e intervenciones so pretexto de fraccionamiento contractual? Seguro que a varios, pero a Laura Borràs nunca. ¿A cuántos les han enjuiciado por prevaricación administrativa? ¿Por qué nunca se ha enjuiciado a las personas responsables de la función gerencial o de administración general de la ILC y/o a la responsable de la función interventora?
¿Tenía que ver la posición pública y activa en favor de la independencia de Laura Borràs en el momento del registro de la vivienda de Isaías Herrero para determinar la investigación prospectiva e ilegal que verificaron los Mossos en las cuentas de correo de Herrero? ¿Tenía que ver en la negativa a la abstención por parcialidad del magistrado Barrientos? ¿Y en su manifiesta parcialidad en la dirección del juicio oral, contraria a la jurisprudencia del TEDH, que exige la más rigurosa neutralidad y ausencia de apriorismos en gestos y comentarios? ¿Está conectada esta posición política, activa y pública con la absurda desproporción de las penas pedidas por el fiscal o sus artificiosidades en la construcción de los relatos de la falsedad documental y la prevaricación?
¿Imaginan ustedes a Josep Borrell, Tito Berni, Salvador Illa, Fernández Díaz, Jorge Moragas, Núñez Feijóo o Ada Colau en el lugar de Laura Borràs? No, claro que no. Porque no pertenecen al grupo objetivamente identificable de partidarios activos y públicos de la independencia o del derecho a decidir de Catalunya al que se refirió el TJUE en su sentencia de 31.01.2023. Y, por tanto, no son susceptibles de estar sufriendo vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, como lo es la presidenta Borràs.
Lo ha dicho el abogado y profesor de la UB Alonso-Cuevillas en un recentísimo artículo: “Lawfare de manual”.
La petición de indulto
El Tribunal, por mayoría, ha impuesto una pena de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día al considerar que es la pena mínima en el caso del delito continuado de falsedad en documento oficial. Por ello ha pedido al Gobierno del Estado que actúe sus facultades de indulto para rebajar la pena a 21 años de prisión y evitar así el efectivo ingreso de la presidenta Borràs.
Es evidente que la propuesta de indulto parte de la efectiva constatación de la desproporcionalidad e inhumanidad de la pena impuesta, lo cual constata (como ha observado la jurista Dolors Feliu, presidenta de la ANC) la intrínseca injusticia de la sentencia. Pero lo cierto es que los términos del propio voto particular demuestran que existían otros caminos para una atenuación de la severidad de la sentencia, desde la aplicación del citado non bis in idem hasta la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas. En realidad, sabe perfectamente la mayoría condenadora del tribunal que dicha decisión de indulto es objetivamente compleja en el contexto de la competición unionista que mantienen los partidos de la izquierda y derecha españolas, por lo que la supuesta pulsión humanitarista de dicha propuesta de indulto es puro postureo judicial.
¿Es posible que al final Laura Borràs sea absuelta?
Sin embargo, lo que procede en este momento es analizar si cabe finalmente una absolución de Laura Borràs, que sería verdaderamente la sentencia reparadora no sólo en estrictos términos personales, sino sobre todo políticos. Creo que es muy probable la confirmación de esta sentencia condenatoria por el TS, pero también altísimamente probable que el TC o el TEDH declaren la nulidad de pleno derecho de esta causa judicial y, por ello, que haya de ser declarada absuelta o tenga que repetirse el juicio con otra composición del Tribunal.
En términos políticos, la batalla de la reparación no excesivamente demorada está, pues, en el TC.