Cinco son los problemas que el auto del jueves pasado, dictado por Llarena, genera, y son problemas que el mismo TS difícilmente puede resolver, a menos que vuelva sobre sus pasos y aplique la ley según la misma ley dice.

En primer lugar, es razonable aventurar que la posición de Llarena sobre la malversación es la posición del resto de la Sala de lo Penal del TS. En efecto, la instrucción de las causas especiales —de los aforados— no la hace un juez instructor ordinario sometido al criterio revisor de un órgano superior, sino que se trata de un magistrado de la Sala Segunda en funciones de instructor —defecto que ya se denunció en su día—, designado por un turno preestablecido. Sin embargo, por encima de todo, es un miembro exactamente igual al resto de miembros de la Sala en categoría y posición en el escalafón. Estos, es obvio, adoptarán una decisión colegida que ejecutará su compañero instructor (cuando menos desde la base hoy por mí, mañana por ti). Dado que no hay subordinación jerárquica entre magistrados de la misma Sala desde el Caso Filesa, la Sala no ha revocado ninguna decisión de su instructor.

En el TSJC, donde también un miembro de la Sala de lo Civil y Penal tiene que hacer de instructor en los casos de los aforados, se atenúa este defecto, en la medida que no siempre los que entienden de los recursos contra decisiones del instructor o tienen que ver el juicio oral son sus compañeros de Sala, visto el poco número de miembros de estos tribunales, se integra por magistrados ajenos a la referida Sala. Eso en el TS no pasa. No se ha recurrido nunca a sustitutos fuera de la propia Sala.

Por lo tanto, todo parece apuntar a que el TS ya tiene una decisión tomada, antes del incidente de revisión y de todas las alegaciones de las partes. Prejuicio que en sí mismo es una grave quiebra de los sagrados derechos al proceso. Lo que diga la ley, ya lo vimos con la sedición, solo tiene importancia como percha para colgar una sentencia. Así, que el legislador haya creado tres tipos de malversación —con ánimo de lucro, apropiación que después se devuelve y asignación indebida de fondo sin apropiación— es peccata minuta para el TS. Cuando menos a estas alturas.

Esto tiene dos consecuencias relevantes. El esfuerzo que haga la Fiscalía General del Estado en fijar doctrina al respeto de poco o nada servirá; exactamente como pasó con su circular sobre la ley del solo sí es sí. La otra consecuencia es que el temor que tenían —muchos hipócritamente— que con esta reforma salieran a la calle corruptos, ha quedado desvanecido: nadie saldrá a la calle con esta doctrina. O sea que los chorizos no verán sus penas atenuadas. Consecuencias del fuego amigo.

La tercera cuestión radica en el hecho que el TS, en la sentencia del procés, reinventó la malversación. Siempre, con la vigencia de la norma hasta 2015, como con la de la que ahora se ha acabado de reformar, la malversación se guiaba por el criterio material de caja: el determinante era si faltaba o no faltaba dinero en las arcas públicas. Si no faltaba, quizás el comportamiento del sujeto fuera irregular, pero no delictivo; ya hay otros mecanismos para corregirlo. Es lo que por activa y por pasiva dijo Montoro: no le faltaban cuartos. Ahora, volver al criterio de contracción de la obligación, que es un criterio formal y meramente contable, es un puro disparate. Valga como ejemplo el más clamoroso de todos: el contrato por los sobres con Unipost: no se entregó ningún encargo, no se pagó nunca ni cobró ni a los administradores concursales, una vez en concurso la empresa, no reclamaron ninguna deuda a la Generalitat. Pero eso sí, la obligación se había contraído. Ahora bien: ¿dónde radica el perjuicio penalmente relevante, si el dinero no se ha movido de lugar, si no han salido nunca de la caja de la Generalitat?

En cuarto término, reanudemos un punto anterior. Si el legislador, partiendo de un tronco común, como hace en muchos delitos desde tiempos inmemoriales, crea tipos alternativos o privilegiados, pues configura diferentes supuestos de hecho, ¿por qué los tribunales, ajustándose, como es su indeclinable obligación constitucional que el principio de legalidad penal les impone, no tienen que aplicar el delito menos grave cuando se dan todos sus requisitos? Somos ante lo que llamamos una ley especial, es decir, que tiene más elementos que la ley general y, por lo tanto, la especial es la preferente. El delito base, pues, queda desplazado por el mayor número de requisitos, aquí de la forma atenuada. No resulta, pues, algo graciable u optativo aplicarlo, sino que es de inexcusable cumplimiento. Sin excepciones. Sin curvas. Sin eses.

Finalmente, como decía en mi pieza del jueves, visto que la malversación en la sentencia del procés es medial (medio para otro delito) para la sedición y visto que no se razona por qué se impone la pena conjunta que se impone a los cuatro de los acusados por este conjunto delictivo, no queda más que hacer restas (con los detalles referidos el jueves). Si comparamos las penas de los solo castigados por sedición, hay que restar sus penas a las del máximo condenado que es Junqueras: 13 años por dos delitos. Si se compara con Forcadell (11 años y 6 meses), a la malversación le correspondería un año y seis meses. Si lo comparamos con las penas de los Jordis, los que tienen la pena menor por sedición (9 años), a la malversación le compondría como mucho cuatro años.

Eso supondría que, se aplique la malversación que se quiera —no olvidemos que estamos en un incidente de revisión de una sentencia firme, no en un nuevo proceso—, las penas de inhabilitación, las que no se indultaron, estarían ya extinguidas para todos los condenados por malversación, exactamente igual que para los condenados por la despenalizada sedición.

Las consecuencias que, en caso de ser aceptados los planteamientos aquí esbozados, tendrían sobre los exiliados sometidos a malversación, Puigdemont, Comín y Puig, ahora no se pueden ni avistar. Desgraciadamente, no estamos en el paraíso de una técnica jurídica delicada y estrictamente aplicada sin excepciones y de forma previsible. En todo caso, habrá que esperar a ver cómo resuelve la Sala de lo Penal del TS el incidente de revisión que se derive de las peticiones de las partes para aplicar la reciente reforma penal. Una vez más habrá que esperar.