L'última reforma laboral ha tingut efectes molt positius de reducció de la temporalitat, al marge de la pervivència d'altes taxes de rotació. La dada més eloqüent és que, conforme a les últimes dades de l'Enquesta de Població Activa, partint-se d'una taxa de temporalitat prèvia a la reforma de més del 23%, actualment l'esmentada taxa se situa entorn del 16,5%; que fins i tot és més reduïda al sector privat, perquè es troba en el 13,2%. Per contrast, al sector públic la taxa de temporalitat està en el 29,5%, xifra especialment preocupant quan l'objectiu és situar aquesta taxa al sector públic en el 8%. Aquesta temporalitat es concentra sobretot en les Administracions autonòmiques, especialment en l'assistència sanitària i educació públiques.

En aquest context s'acaba de dictar una molt important sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea. Encara que deixa un important marge d'apreciació als òrgans judicials nacionals, resol que és possible que per a l'ocupació pública la nostra normativa interna no compleixi les previsions de la Directiva sobre contractes temporals respecte de la necessitat d'adoptar per a ells mesures que facin front a la contractació abusiva. Es tracta d'una sentència que es veia venir, ja que ja en anteriors pronunciaments eren molt crítics amb la temporalitat irregular al sector públic al nostre país. Convé advertir, per valorar la importància de la sentència, que el decidit pel Tribunal de Luxemburg té caràcter vinculant a tots els efectes, de manera que la sentència no emet mers suggeriments. Més encara, la sentència apel·la al legislador nacional, sobre la premissa que pot ser que el nostre ordenament intern no hagi traslladat degudament la Directiva sobre contractes temporals al sector públic. Per tant, la primera conclusió és que la sentència estaria cridant a efectuar reformes que incloguin mesures efectives i dissuasives que evitin la contractació temporal abusiva.

La reforma laboral ha reduït la temporalitat al sector privat al 13,2%, però a l'Administració encara frega el 30%

En aquesta matèria la dificultat principal prové del fet que la nostra Constitució exigeix que l'accés a l'ocupació pública s'ha d'efectuar a través de concursos públics basats en criteris d'igualtat, mèrit i capacitat, tant per als funcionaris com per als contractats laboralment, tant per a Administració en el sentit estricte del terme, com per a altres entitats del sector públic. Partint d'això, el Tribunal Suprem ha entès que el respecte a aquests criteris impedeix que una contractació temporal abusiva desemboqui en la declaració com a fixos a tots els efectes dels així contractats; en conseqüència, aquest Tribunal des de 1996 va construir la categoria dels anomenats "indefinits no fixos" per als supòsits de contractació temporal abusiva.

Per la seva part, la sentència del Tribunal de Luxemburg declara que aquests indefinits no fixos continuen sent temporals als efectes de la Directiva i, per tant, no s'entén que amb aquesta fórmula s'adopti una mesura real d'evitació de la contractació temporal abusiva. Amb això segons el meu parer la sentència provoca la mort dels indefinits no fixos. Especialment important és que la sentència europea, de manera expressa, adverteix que la seva resolució s'ha de complir fins i tot modificant la jurisprudència interna contrària als objectius de la Directiva, inclús si aquesta jurisprudència es basa en disposicions constitucionals. S'aplica així amb tota la seva força el principi de primacia del dret de la Unió Europea davant el dret intern, fins i tot per sobre de concrets mandats constitucionals, de manera que les mesures d'evitació de la contractació temporal s'han d'adoptar encara que sigui sense respectar les previsions constitucionals; encara que s'hagi de buscar una interpretació que el compatibilitzi, si això no és possible preval la Directiva.

La sentència europea adverteix que la seva resolució s'ha de complir modificant la jurisprudència, fins i tot si es basa en disposicions constitucionals

Això no significa que, a partir d'ara, els principis constitucionals saltin pels aires, però sí que ni el legislador ni els jutges no els poden utilitzar com excusa per no aplicar les necessàries mesures efectives i dissuasives que evitin la contractació abusiva. Per això, es converteix en més decisiu si es pot que el legislador procedeixi a adoptar mesures efectives en aquest terreny que permetin conciliar els mandats constitucionals amb la legislació de la Unió Europea.

En tot cas, el que adverteix la sentència és que, en la hipòtesi que no existeixin en aquests moments en la nostra legislació mesures adequades, constitueix una mesura apropiada per evitar els abusos la conversió en fixos a tots els efectes dels perjudicats. Aquesta conclusió de la sentència és la que pot legitimar a partir d'ara que els jutjats i tribunals nacionals procedeixin a declarar la fixesa, abandonant per complet la figura de l'indefinit no fix.

Un afegiment, el Tribunal de Luxemburg no està afirmant que el legislador amb la seva reforma necessàriament hagi d'adoptar la mesura de conversió en fix, ja que poden existir altres mesures alternatives; això sí, sempre que les mateixes siguin efectives i dissuasives de la contractació abusiva. Per exemple, la sentència considera mesura adequada una convocatòria de les places vacants ocupades temporalment per treballadors temporals, però no ho és si no es convoquen efectivament ni es resolen de manera ràpida. En particular, considera que un pla d'estabilització que no garanteix la conversió en fixos tampoc és una mesura adequada. També adverteix que una mesura d'exigència de responsabilitat a l'Administració si no concreta els casos en què procedeix, no precisa l'abast de les responsabilitats i resulta incerta en els seus resultats, tampoc no és una mesura adequada. De la mateixa manera, descarta considerar una mesura adequada l'existència d'una indemnització per extinció del contracte que no sigui específica per a aquests casos. Fins i tot, a parer meu, tampoc no tindria valor la imposició d'una indemnització, per forta que sigui, a abonar al treballador perjudicat, ja que, encara que pogués compensar el dany causat al treballador, en l'àmbit de l'Administració una indemnització d'aquesta naturalesa mai no tindria els efectes dissuasius d'abusos de futur tal com pretén la Directiva. Tot l'anterior em porta a concloure, encara que no ho digui la sentència, que el nostre ordenament intern no preveu les mesures exigides per la Directiva.

És previsible que a partir d'ara es produeixin un nombre molt elevat de declaracions judicials de fixesa d'empleats públics

D'acord amb tot l'anterior, és previsible que a partir d'ara es produeixin un nombre molt elevat de declaracions judicials de fixesa d'empleats públics. Tanmateix, convé posar l'accent que aquesta conversió massiva en fixos, encara que atendrà els desitjos dels perjudicats, tanmateix, amb això no es resoldran els problemes que es troben en l'arrel de la contractació i de la gestió del personal al sector públic. La conversió en fixos satisfarà els actualment perjudicats, però no constituirà un element dissuasiu perquè l'Administració trenqui amb pràctiques desviades de temps enrere. Si no s'adopten reformes legals profundes, a partir de la sentència es podrà trencar un globus important de contractació temporal abusiva, però el globus es tornarà a inflar en termini breu, en la mesura que pervisquin les mateixes pràctiques de gestió de l'ocupació pública. En cas de no actuar-se sobre l'arrel de les distorsions existents, acabarem en un resultat pitjor encara: un procés continuat d'accés a la fixesa sense el necessari respecte als principis de publicitat, igualtat, mèrit i capacitat, així com al manteniment d'un repartiment molt desequilibrat entre els que suporten o no les necessitats de flexibilitat al sector públic.

Sense poder entrar en el detall, n'hi hagi prou amb apuntar telegràficament aquestes circumstàncies que provoquen taxes tan elevades de temporalitat al sector públic: unes reduïdes possibilitats de flexibilitat interna del personal fix que pressiona alternativament a acudir a la contractació temporal, la lentitud en el desenvolupament dels procediments de resolució dels concursos públics de contractació i trasllats, la falta de programació dels processos de reposició dels empleats públics que es jubilen o abandonen l'ocupació pública, l'ús recurrent a la contractació temporal amb càrrec al capítol d'inversions en els pressupostos públics o amb càrrec als fons europeus, l'absència de mesures realment dissuasives davant l'abús de la contractació temporal, el caràcter no dissuasiu de les penalitzacions econòmiques a la contractació abusiva en l'àmbit del públic, i l'absència d'exigència de responsabilitats als gestors que mantenen pràctiques recurrents abusives.