L'última reforma laboral va centrar l'atenció en assumptes tots ells aliens a la regulació de l'acomiadament, fins i tot amb una acceptació implícita que les modificacions que es feien per limitar notablement la contractació temporal, de foment dels ERTO i de correcció del règim de la negociació col·lectiva es realitzaven sobre la base que es mantenia intacta la normativa sobre els acomiadaments. En particular, per als empresaris s'acceptava la reforma en aquestes matèries en la mesura que no es tocava el tractament dels acomiadaments. Certament, el marc laboral és un tot unitari, de manera que un canvi en una matèria acaba tenint, si més no, un impacte indirecte en altres: l'increment de la contractació indefinida, de fet, provoca que sigui gran el nombre de treballadors protegits davant possibles acomiadaments, de la mateixa manera que la potenciació dels ERTO ha de desencadenar un menor ús dels acomiadaments davant de situacions conjunturals de reestructuració empresarial. Però, en tot cas, a ningú no se li escapava en aquell moment que es produïa un acord social sobre la tàcita acceptació mútua del que es canviava i del que es deixava igual, que en aquest segon aspecte era essencialment el relatiu a l'acomiadament.

No obstant això, en els últims temps han sorgit determinats esdeveniments que necessàriament posen sobre la taula de debat l'assumpte tan recurrent dels costos de l'acomiadament i, en particular, de la quantia de la indemnització per acomiadament improcedent. En essència, el debat sorgeix en relació amb la qüestió de fins a quin punt el nostre sistema de protecció davant l'acomiadament improcedent compleix les exigències de la Carta Social Europea Revisada, aprovada pel Consell d'Europa i ratificada plenament per nosaltres l'any 2021. Pel que aquí interessa, en aquesta Carta Social Europea es reconeix "el dret dels treballadors acomiadats sense raó vàlida a una indemnització adequada o a una altra reparació adequada" (art. 24. b). Tot es desencadena recentment per dues vies diferents, però complementàries, d'aplicació d'aquesta previsió.

D'una banda, a partir del caràcter vinculant de la carta com a tractat internacional, alguns tribunals superiors de justícia, assenyaladament el català, sobre la base de la primacia de la norma internacional, han interpretat que, en determinades circumstàncies especials, la normativa espanyola dona com a resultat una indemnització insuficient al treballador pel dany causat i no dissuasiva per a l'ocupador que el freni a l'hora d'acomiadar sense causa justificativa. Resultat, la sentència conclou que en aquest cas la normativa nacional no és respectuosa amb la carta. Aquestes circumstàncies singulars en aquest assumpte es concretaven que la quantia de la indemnització legal era molt reduïda per l'escassa antiguitat del treballador, no es tenia dret a la prestació d'atur perquè hi havia un període de cotització insuficient i l'empresa no havia acudit amb caràcter previ al procediment menys perjudicial de l'ERTO. El resultat és que la sentència, en considerar insuficient la indemnització legal, estableix una altra indemnització addicional, que calcula amb certa discrecionalitat, d'acord amb el dany concret ocasionat al treballador amb l'acomiadament injustificat i el caràcter no dissuasiu de la quantia legal.

D'altra banda, l'assumpte es planteja de manera directa a través d'una reclamació col·lectiva presentada davant del Comitè Europeu de Drets Socials per part de la UGT, a la qual s'adhereix CCOO. Aquest Comitè es constitueix com la instància que al si del Consell d'Europa vetlla per la interpretació correcta de la Carta Social Europea i emet conclusions sobre el seu possible incompliment per la normativa dels estats que han ratificat la carta. És cert que aquest Comitè no és un tribunal pròpiament dit, no dicta sentències, les seves conclusions no són vinculants per als estats, ni obliguen formalment a canviar la nostra legislació. Tanmateix, les seves decisions tenen un valor indubtable, no només per la seva significació política, sinó sobretot perquè els tribunals espanyols poden dictar sentències que se separin de la indemnització legal, seguint l'establert en aquestes conclusions; ho poden fer desplaçant la normativa nacional i aplicant directament la Carta Social, a través del que es denomina el control de convencionalitat, en certs casos acceptat tant pel Tribunal Constitucional com pel Tribunal Suprem. Aquesta aplicació directa de la carta, via control de convencionalitat, és precisament el que ha fet el tribunal català en el cas esmentat.

Davant aquesta reclamació col·lectiva, el govern espanyol acaba de remetre les seves al·legacions, que de manera molt resumida entenen que la nostra legislació sobre acomiadament compleix amb el disposat a la carta. Això sí, ho fa amb una fórmula que deixa oberta una gran incertesa, perquè, admetent el criteri que en ocasions molt especials la normativa pot ser que no atengui degudament el que exigeix la carta, el salva per la possibilitat que tenen els tribunals nacionals d'establir una indemnització addicional partint del control de convencionalitat.

En aquestes circumstàncies, no hi haurà més remei d'esperar a conèixer les conclusions del Comitè Europeu resolent la reclamació col·lectiva plantejada, la qual cosa pot trigar un any i, durant aquell període, pot donar-se un degoteig de sentències dels nostres tribunals imposant aquesta indemnització addicional, en quantia sempre incerta. Sens dubte, hi ha prou precedents en casos similars de condemna a Finlàndia, a França i a Itàlia, que poden donar pistes de per on poden anar les conclusions respecte de la nostra normativa. En particular, els problemes es poden plantejar respecte de l'existència d'un topall màxim de la indemnització (equivalent a dos anys de salari) i, sobretot, la inexistència d'una indemnització mínima, com existeix en alguns països, a la vista que la quantia només es determina per l'antiguitat i salari del treballador.

El problema principal, segons el nostre parer, no es produeix tant pel fet que no es consideri adequada la indemnització prevista en el nostre ordenament i hagi d'incrementar-se, com pels efectes que podria provocar d'absència de seguretat jurídica, sobretot per a les empreses, però també per als treballadors: si no es canvia la normativa sobre la quantia mínima i màxima, la indemnització addicional quedaria oberta, es fixaria amb certa discrecionalitat pels jutges en aquests casos singulars en no trobar-se legalment taxada. La previsibilitat i certesa de la indemnització constitueix un valor en si mateix. Això aconsellaria establir per via legal una quantia mínima absoluta per a tots els treballadors, amb independència de quina fos la seva antiguitat; així com uns criteris objectius i planificats de càlcul de la indemnització en aquells casos en els quals la màxima legal per raons excepcionals es consideri insuficient. En definitiva, seria viable establir un sistema des de la llei de mínims i de càlcul superior al màxim legal, compatible amb la carta, que atengui el caràcter adequat i dissuasiu de la indemnització i, alhora, sigui predeterminada des de la llei en termes tals que eviti un mecanisme essencialment discrecional cas per cas de control de convencionalitat. En cas contrari, de deixar-ho tot obert, sense resposta legal, ni els jutges ni les parts no se sentirien còmodes amb aquest nivell d'incertesa, al mateix temps que per via indirecta provocaria una innecessària judicialització dels acomiadaments.