El principi de legalitat penal és la base del sistema sancionador en un estat de dret. Constitueix una sèrie de límits formals que l’Estat en la seva activitat sancionadora dels delictes (ius puniendi, dret a castigar) no pot mai ultrapassar. En els estats liberals és un principi força afermat, tant per definir els delictes com les penes i mesures de seguretat a aplicar. Tanmateix, en els estats democràtics de dret ―estats en permanent procés de millora―, posem l’accent en els fonaments d’aquest dret a castigar, tot dotant-lo de raons materials, atès que les garanties han de ser reals i efectives, sense oblidar l’aspecte irrenunciable de les garanties formals. Aleshores, el principi de legalitat es torna el dret fonamental a la legalitat sancionadora.

Malgrat que molts pensin el contrari ―i no sempre sense raó―, Espanya, que en l'article 1.1 de la Constitució es declara Estat social i democràtic de dret, bastit sobre els valors de la llibertat, la justícia, la igualtat i el pluralisme polític, no ha estat lluny d’assolir paràmetres acceptables en el terreny democràtic.

Lamentablement, la por a introduir reformes substancials ha tingut conseqüències demolidores. S’ha deixat de banda que les noves idees polítiques de la democràcia deliberativa i participativa, de la democràcia de la responsabilitat i del control dels poders públic, de la transparència, entressin de ple en el debat polític. Fins avui.

Davant la primera crisi institucional seriosa, que ha posat en qüestió les quadernes del sistema del 78, basat en una transició que fa temps que no dona més de si, el principi de legalitat i algunes altres llibertats democràtiques essencials corren seriós perill. Així, per exemple, a més del principi de legalitat sancionadora, la llibertat d’expressió, de reunió, de manifestació, de lliure desenvolupament de la personalitat (dones, menors, diversitat sexual...) resulten estigmatitzats i a penes es veuen protegits seriosament.

El principi de legalitat penal és la base del sistema sancionador, constitueix una sèrie de límits formals que l’Estat en la seva activitat sancionadora dels delictes no pot mai ultrapassar

Així, ací i ara, emmarquem la crisi del principi de legalitat penal, que, o anem molt errats ―tant de bo fos així―, demà patirà una altra confirmació de la seva davallada.

Principi de legalitat, en matèria penal, vol dir que els delictes i les penes han d’estar previstos per la llei abans de la realització del fet que es vol castigar. És el famós refrany de nullum crimen, nulla poena, sine lege previa (s’entén, oi?). Abans de castigar qualsevol conducta amb una pena, la que sigui, el fet i la pena (o mesura de seguretat) han d’haver estat previstos per la llei.

Llei també vol dir quelcom de la màxima importància. Qui fa les lleis és el Parlament, cap altre més. A Espanya, a més, la legislació penal té rang de llei orgànica, una llei de tramitació i majories reforçades, cosa que accentua el rang constitucional del principi de legalitat. I per evitar allò que feta la llei, feta la trampa, la llei parlamentària ha de ser, a més, estricta, cosa que no sempre s'aconsegueix. És el principi de taxativitat. Però encara que, a vegades, la llei no sigui tan precisa com caldria, les regles de la interpretació resulten vitals. Mai el resultat de la interpretació pot arribar a significar el contrari del que el seu sentit literal ens diu. Matar no és intentar salvar una vida, furtar no és guardar un objecte fins que el donem al seu propietari, alçar-se públicament i violenta no és manifestar-se, protestar o ser un dissident militant...

Seria igualment contrari al principi de legalitat interpretar un precepte actualment vigent com si fos un possible predecessor seu, ja derogat. No val, amb l’excusa d’una llacuna legal ―en dret penal és incorrecte parlar de llacunes fora dels avenços tecnològics i encara―, reprendre disposicions derogades per fer-les passar sota la taula, com si fossin la regulació actual. Si el legislador ha esborrat del catàleg punible un comportament, queda esborrat. Només el legislador el podria revifar i amb efecte, recordem, des de la nova vigència.

Això ho proclama l’article 25.1 de la Constitució: ningú pot ser condemnat o sancionat per accions o omissions que en el moment de produir-se no constitueixin delicte, falta o infracció administrativa, segons la legislació vigent en aquell moment. Més clar l’aigua. D’aquesta manera, es recollia la llarga tradició liberal i més de la legislació sancionadora.

Abans de castigar qualsevol conducta amb una pena, la que sigui, el fet i la pena han d’haver estat previstos per la llei

Per tant, els diferents codis penals espanyols han proclamat sempre aquest dret a no ser castigat més que per fets i amb penes anteriors a la realització d’aquells. Ara també el Codi Penal de 1995 reconeix a bastament i sense restriccions el principi de legalitat. I el garantitza suficientment. Així, ja el seu article 1 és contundent: no serà castigada cap acció ni omissió que no sigui prevista com a delicte per llei anterior a la seva perpetració. Ras i curt. El mateix estableix l’article 2 per a les penes: totes han de ser prèvies al fet.

Aquest és el que podríem denominar principi de legalitat positiu. Tan important com aquesta forma assertiva, el legislador penal, ja en l’alba del liberalisme polític, va introduir el que senyalem com a principi de legalitat negatiu. O el que és el mateix: només es pot castigar el que és delicte legalment previst i amb les penes preestablertes. Per això, l’article 4 del Codi Penal, en els seus dos primers apartats, decreta de forma tan inapel·lable com les anteriors normes ja transcrites la interdicció d’anar més enllà de les previsions legals.

Per començar, la llei penal només s’aplica a allò pel que està prevista. Dit d’una altra forma: el que no està previst a la llei no és delicte i, per tant, no es pot castigar. El jutge ―el sistema penal― pot considerar que el fet que se li presenta és digne de repressió penal, certament. Tanmateix, sense previsió legal, no pot castigar-ho emparant-se ni tan sols en una mena d’estat de necessitat o de defensa social.

En el nostre principi de legalitat sancionadora, la llibertat d’expressió, de reunió, de manifestació o de lliure desenvolupament de la personalitat resulten estigmatitzats i a penes es veuen protegits seriosament

Un cop esgotats els mitjans interpretatius ―molts cops, davant la claredat de la llei, s’esgoten de seguida― el jutge no pot crear una norma penal ad hoc ni aplicar-ne una d'inexistent a un fet no especialment previst: ni pot crear una norma ―separació de poders― ni la pot aplicar analògicament, cosa que suposa, al cap i a la fi, crear una norma. En aquests casos, el jutge s’ha d’abstenir de tot procediment (no encetar-lo o, si està encetat, arxivar-lo) i adreçar-se al govern tot manifestant el que estimi convenient. Però la causa ja estarà morta pels segles dels segles i no es podrà ressuscitar.

Aquestes consideracions venen a tall que, a partir de demà, amb les acusacions, especialment la del ministeri fiscal, als líders del procés, els empresonats i els altres processats no exiliats, sentirem molt a parlar del principi de legalitat. Si, com la majoria de penalistes ―no diguem ja els mateixos interessats, els seus lletrats defensors i diverses organitzacions cíviques i democràtiques, no necessàriament independentistes―, se sosté que les qualificacions de les acusacions no s'ajusten als fets imputats, perquè aquests no integren cap delicte, estarem davant una fallida molt rellevant del sistema de drets i garanties que es diu vigent. Una fallida, ara per ara, de conseqüències imprevisibles.

Veurem.