Además de no ser culpables de sedición, la Audiencia Nacional no es quien tiene que juzgarlo. Esta ha sido la postura de las defensas de Jordi Sànchez y Jordi Cuixart desde el primer momento, desde que fueron citados a declarar por los hechos del 20 de septiembre, por los que los acusan de sedición. Con sentencias previas a la mano, los letrados argumentaron que no era competencia del alto tribunal, sino que este caso tendría que ser instruido por los tribunales ordinarios de Barcelona. Su petición fue desestimada.

Los abogados de los líderes de la ANC y Òmnium argumentaron que anteriores resoluciones de la misma Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo habían resuelto en las cuestiones de competencia que no era competencia de la AN. También que todas las sentencias dictadas por tribunales españoles en materia de delito de sedición han sido dictadas por audiencias provinciales, después de que los procedimientos fueran instruidos por juzgados de instrucción del lugar donde se cometieron los hechos investigados por sedición.

Con respecto a la sedición, el Código Penal castiga "el alzamiento público y tumultuario para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales". La Audiencia Nacional no tiene competencias, según los letrados de la defensa, porque el delito de sedición está recogido en el título de los delitos contra el orden público. Los delitos contra el orden público no están entre las competencias que la Ley Orgánica del Poder Judicial le atribuye a la Sala de lo Penal del alto tribunal. Los ámbitos en los que es competente son los siguientes:

 

En el escrito en que desestima la petición de inhibición, la magistrada instructora Carmen Lamela asegura que las sentencias citadas "no "desvirtúan" su tesis para instruir el caso, sino que "vienen a confirmarla". Lamela llega a la conclusión que "no todos los delitos de sedición son competencia de la Audiencia Nacional, sino únicamente aquellos que, además de atentar contra los bienes públicos jurídicamente protegidos que le son propios, pueden suponer al mismo tiempo una ofensa contra la forma de gobierno".

De esta forma, se refiere a una de las competencias que la LOPJ atribuye a la Audiencia Nacional: los "delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno." Interpreta que la protesta contra el operativo de la Guardia Civil tenía como objetivo atentar "contra la forma de gobierno". En palabras de Lamela, "cambiar ilegalmente la organización del Estado".

Pero hay un problema. Juristas no sólo constatan que el delito de sedición sigue siendo un delito contra el orden público -como un homicidio seguiría siendo un homicidio, independientemente de su objetivo-, sino que también señalan que los delitos "contra la forma de gobierno" ni siquiera existen en el Código Penal vigente.

Los delitos "contra la forma de gobierno", que contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial para la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, no existen en el actual Código Penal. El motivo: esta rúbrica fue suprimida en la reforma de 1995. Los "delitos contra la forma de gobierno" estaban entre los "delitos contra la seguridad del Estado" del Código Penal de 1973, de finales del franquismo. A continuación venían los delitos "contra las Leyes Fundamentales" de la dictadura.

Pero en aquella versión del Código Penal, los delitos de rebelión y de sedición ni siquiera estaban en el capítulo de los delitos contra la forma de gobierno. El motivo por el que la Ley Orgánica del Poder Judicial todavía contempla los delitos "contra la forma de gobierno" es que esta normativa es de 1985, previa a la reforma del Código Penal de 1995. De esta forma, el tribunal de excepción se atribuye la causa por un supuesto tipo delictivo que, en el actual Código Penal, ya no existe.