La semana pasada hablábamos de que convocar referéndums no es delito, puesto que fue derogado cuando lo era por la escasa entidad penal que tiene y porque el ordenamiento tiene otros mecanismos. Y acabé la pieza con la promesa, que ahora cumplo, de hablar de las implicaciones de los particulares en los trabajos colaborativos con el referéndum.

El derogado artículo 521 bis es demoledor. Permítanme la transcripción literal y el resaltado personal: “Los que, con ocasión de un proceso de elecciones generales, autonómicas o locales o consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución convocadas por quien carece manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, participen como interventores o faciliten, promuevan o aseguren su realización una vez acordada la ilegalidad del proceso serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

La criminalidad del comportamiento de los particulares, entiéndase lo que se pudiera entender por inespecíficos verbos como promover y asegurar, sólo tenía lugar una vez declarada la ilegalidad del proceso.

Si este era el reducido ámbito de la penalización y ahora ha desaparecido por su mínima relevancia penal, ¿dónde radica la razón de persecución de los particulares que han sufrido entradas y registros en empresas y locales —no sabemos si siempre de forma legalmente prevista por la ley—? En ningún sitio.

Por una parte, todas las acciones represivas, policiales —las municipales, con un celo encomiable no siempre visto— y judiciales han tenido lugar antes de que el referéndum sea declarado ilegal. La ley que lo habilita está suspendida; sin embargo, suspender una ley no es declarar ilegal. La ilegalidad de las leyes no se declara ni en los Consejo de Ministros ni en las redacciones de los medios ni en las pantallas de televisión. Ser hooligan todavía no tiene fuerza de sentencia. Todavía.

Por lo tanto, ni con la redacción derogada del Código la colaboración actual era delito. Si no lo era cuando se encontraba en vigor el delito, menos lo será ahora que ha sido expresamente borrado del catálogo punitivo.

Todas las acciones represivas, policiales y judiciales han tenido lugar antes de que el referéndum sea declarado ilegal

Se podría decir, sin embargo, que la orden de suspensión del Tribunal Constitucional ha sido desobedecida. Falso. En primer lugar, el mandato del TC no se ha dirigido —ni podía dirigirse— a los particulares, dado que no son parte ante el TC en los procesos constitucionales por inconstitucionalidad de normas. Y las provisiones publicadas en el BOE —publicación no prevista ni en la Constitución ni en la Ley— no tiene efectos hacia terceros ajenos a las causas que se ventilan en el tribunal de Domenico Scarlatti. Si la publicación en el BOE de las provisiones del TC tuviera estos efectos, serían idénticas a una ley, cosa que, hoy por hoy, es evidente que no es el caso.

Por lo tanto, los particulares, ajenos a los procesos constitucionales, no están concernidos por los mismos. Podríamos entrar a discutir, sin embargo, si han participado en la desobediencia otros que sí que podían estar concernidos por lo que se sigue en el TC. La respuesta tiene que ser también negativa. Tal como están construidos en el código penal los delitos de desobediencia y tal como los interpreta la doctrina mayoritaria y constante del Tribunal Supremo estos delitos son lo que se denomina técnicamente delitos de mera actividad. Es decir, que con la misma acción u omisión del sujeto el delito queda consumado. Pasa como en las injurias, por ejemplo: una vez lanzado el insulto, el delito queda consumado. Toda acción posterior al lanzamiento del insulto, apoyo al insultador, ponemos por caso, es impune, ya que el delito ya ha acabado. Con la desobediencia sucede lo mismo: una vez el receptor de la orden ha desobedecido, el delito queda consumado con esta omisión y ningún acto de tercero tiene relevancia penal. Esta es la respuesta a los actos de promoción y colaboración con el referéndum una vez que, quien debió acatar la orden del TC, no lo ha hecho.

Finalmente, los particulares, excepcionalmente, podrían estar llamados por el TC a colaborar en la ejecución de una resolución del TC. En efecto, el artículo 92. 4 de la Ley del TC plantea el concurso de particulares cuando una resolución constitucional pudiera no estar siendo ejecutada.

El mandato del TC no se ha dirigido —ni podía dirigirse— a los particulares, pues no son parte ante el TC en los procesos constitucionales por inconstitucionalidad de normas

En este caso, el TC requerirá a instituciones, autoridades o empleados públicos y particulares a los que corresponda llevar a cabo tal ejecución. La redacción del precepto es poco clara. La expresión legal puede entenderse de dos formas: ¿será llamado quien corresponda ejecutarla según haya establecido la resolución o quien corresponda en esta nueva resolución? La primera alternativa es preferible, porque se refiere a quien el TC ya ha establecido quién era el responsable de la ejecución, no un nuevo destinatario. La referencia a los particulares es correcta, pues los particulares pueden ser partes en un proceso constitucional, como es el de amparo. Pensamos en un empresario que ha vulnerado el derecho de huelga y se niega a la readmisión de los trabajadores ilegalmente despedidos.

Pero aunque prefiriéramos la segunda interpretación (un nuevo encargado de ejecutar la resolución) requería un llamamiento específico, un llamamiento a la ejecución específica que no consta que haya sido emitida.

Planteada así, como creo que es correcto, la cuestión de las responsabilidades de los particulares en la excusión de las resoluciones del TC, fuera de los casos en que haya sido parte en el proceso constitucional y le correspondiera llevar a cabo la ejecución o fuera expresamente requerido a posteriori para hacerlo, no hay ninguna responsabilidad por parte de los particulares al colaborar con el referéndum suspendido (que todavía no ilegal). En consecuencia, hacerles sufrir actuaciones derivadas del comportamiento de otros es contrario al ordenamiento. Habrá que sacar conclusiones.

Espero que el lector sepa disculpar la oscuridad de algunas expresiones, porque traducir pesados textos jurídicos al lenguaje común no es una tarea ni fácil ni siempre culminable con un éxito medio.